1. Home
  2. /
  3. Politiske innspill
  4. /
  5. Høringsuttalelser
  6. /
  7. Høringsuttalelser 2005
  8. /
  9. Høringsuttalelse til NOU 2005:8...

Høringsuttalelse til NOU 2005:8 Likeverd og likestilling

Justisdepartementet
Lovavdelingen
Postboks 8005 Dep.
0030 Oslo

 

Stopp Diskrimineringen vil innledningsvis beklage at vi ikke ble invitert som høringsinstans til NOU 2005:8 (2004-2005), siden vårt arbeid utelukkende har vært konsentrert om å bygge opp og spre kompetanse om ikke-diskrimineringslovgivning. I forbindelse med denne høringen utarbeidet vi bl.a et saksnotat som er gjort allment tilgjengelig for høringsinstansene.

Borgerrettsstiftelsen Stopp Diskrimineringen ble dannet 9.12.02 med hovedformål å arbeide for et sivilrettslig vern mot diskriminering på grunnlag av funksjonshemning på alle samfunnsområder. Vi avgir derfor høringsuttalelser i alle saker som dreier seg om etablering og styrking av rettslig vern mot diskriminering. Til orientering kan vi nevne at vi var invitert høringsinstans til forslaget om felles ombud for kjønn og etnisitet og forslag til tiltak mot diskriminering i forskrift for offentlige anskaffelser.

 

1 Generelle kommentarer til NOU 2005:8

1.1 Erkjennelse av diskriminering på grunnlag av funksjonsevne
Stopp Diskrimineringen ser på det fremlagte lovforslaget som et stort skritt i riktig retning for å sikre mennesker med nedsatt funksjonsevne et fullverdig vern mot diskriminering på alle samfunnsområder. Det norske samfunn kan ikke lenger leve ed den utstrakte forskjellsbehandling av marginaliserte grupper i befolkningen når det gjelder rettslig diskrimineringsvern. Så vel internasjonalt som nasjonalt har det hersket manglende erkjennelse av at funksjonshemmede diskrimineres. Vi kan ikke få understrekt sterkt nok betydningen av at NOU 2005:8 poengterer denne kjensgjerning i kap. 6.2, s. 77:

”Internasjonalt har tilnærmingen til situasjonen for mennesker med nedsatt funksjonsevne tradisjonelt vært preget av veldedighets- eller omsorgstenkning. [2] Rettsstillingen til mennesker med nedsatt funksjonsevne er blitt betraktet som et velferdsspørsmål, ikke som et spørsmål om menneskerettigheter. Som en følge av dette er ”disability” ikke særskilt nevnt som diskrimineringsgrunnlag i FNs menneskerettskonvensjoner fra 1966, eller i Den europeiske menneskerettskonvensjon.”

Stopp Diskrimineringen er spesielt opptatt av å sikre at alle diskrimineringsgrunnlag får samme grad av vern i norsk lovgivning, og vil derfor understreke nødvendigheten av et samlet grep, slik Syseutvalget også foreslår, for å harmonisere norsk lovgivning på dette området. Hensynet til harmonisering må dessuten veie tungt i det videre arbeidet med det fremlagte lovforslaget, noe som i visse tilfeller; krav om aktivitetsplikt og definisjon av indirekte diskriminering, vil innebære en styrking av loven mot etnisk diskriminering.

Stopp Diskrimineringen støtter derimot ikke Syseutvalgets oppfatning om at det ideelle ville vært at diskrimineringsvernet hjemles i felles lov. Det er absolutt nødvendig å høste erfaring med en egen lov, bl.a gjennom å opparbeide rettspraksis på et nytt område, før en samler de ulike diskrimineringsgrunnlagene i en felles lov.

 

1.2 Utredningens betydning som lovforarbeid
Stopp Diskrimineringen har i vår gjennomgang av NOU 2005:8 Likeverd og tilgjengelighet, lagt vekt på den betydning denne utredningen vil ha som rettskilde for ettertiden. Når loven skal tolkes, vil ikke bare loven selv, men også utredningen fra Syseutvalget, odelstingsproposisjonen som vil bli laget på grunnlag av denne utredningen og innstillingen som deretter legges fram til Odelstinget fra fagkomiteen, samt vedtakene Stortinget gjør, bli konsultert og tolket.

Siden det her fremmes forslag til en helt ny lov som skal dekke alle samfunnsområder, er det av avgjørende betydning at de som skal tolke hvilke rettigheter og plikter loven hjemler, finner et mest mulig presist og konsist budskap. Det vil ta lang tid å opparbeide rettspraksis på dette området, og derfor er det særdeles viktig at lovens forarbeider er rause på presiseringer og konkrete eksempler som gir minst mulig rom for innskrenkende tolkninger i ettertid. Vi viser til at i USA er ADA-lovgivningens slagkraft redusert betraktelig gjennom flere omganger med restriktiv tolkning av amerikansk Høyesterett, Supreme Court. Selv om Høyesterett i Norge ikke har samme handlingsrom til å endre og begrense en lovs virkeområde og effekt, er det kun et solid lovforarbeid som sikrer oss at diskrimineringsvernet er og forblir effektivt og forutsigbart også i fremtiden.

Stopp Diskrimineringen er derfor opptatt av å få fram de svakheter vi ser ved utredningen som lovforarbeid, slik at disse kan rettes opp i den kommende odelstingsproposisjonen. Det er særlig i tilknytning til bestemmelsene om tilretteleggingsplikt, §§ 9 og 11, vi ser at det er behov for ytterligere presiseringer av rettskravet og et bredere perspektiv på typen barrierer som må omfattes av loven, om den skal gi alle grupper med nedsatt funksjonsevne samme grad av diskrimineringsvern, jf. pkt. 4.

 

2 Generelt om våre anbefalinger og forslag
Stopp Diskrimineringen støtter flertallets forslag der mindretallet utgjøres av Moshuus fra KS og Strøm fra NHO. Derimot støtter vi samtlige mindretallsforslag fra Buvik, Fjellanger og Larsen. I noen spørsmål har vi en annen oppfatning enn et samlet utvalg som f.eks. om lovens tittel og formål § 1, lovens virkeområde § 2, definisjon av indirekte diskriminering § 4, forståelse av rettskravet om tilrettelegging av varer og tjenester § 9 og § 11, hjemling av individuell tilrettelegging § 10. behov for diskrimineringsvern i straffelovens § 135a og i Loven om offentlige anskaffelser. I tillegg behandler høringsuttalelsen behov for vern i § 349a og alkohollovens § 1-8, hvor vi supplerer mindretallets syn.

Anbefalinger og forslag
Lovens tittel må inneholde begrepene Likestilling og eller Diskriminering

  • Stopp Diskrimineringen går inn for en harmonisering av titlene på de tre lovene som forbyr diskriminering

§ 1 Lovens formål må være likestilling, ikke likeverd

  • Stopp Diskrimineringen foreslår samme formulering av formålsparagrafens 1. ledd som i Lov mot diskriminering på grunnlag av etnisitet mv.
  • Stopp Diskrimineringen støtter tolkningen av diskrimineringsgrunnlaget

§ 2 Lovens virkeområde

  • Det alminnelige diskrimineringsvernet må gjelde riket uten unntak, jf. loven mot etnisk diskriminering og Likestillingsloven.
  • Lovens tilretteleggingsbestemmelser må gjelde norske skip og sivile luftfartøyer.

§ 4 Forbud mot diskriminering

  • Stopp Diskrimineringen går inn for at indirekte diskriminering i § 4 3. ledd skal defineres som i 4. ledd, at noen ”blir stilt dårligere sammenlignet med andre”

§ 9 Lovens krav til tilrettelegging/universell utforming

  • Loven må hjemle et rettskrav på generell tilrettelegging av tjenester

§ 10 Individuell tilrettelegging

  • Bestemmelser om individuell tilrettelegging bør på sikt innarbeides i sektorlovgivning

§ 11 Universell utforming av bygg og uteområder

  • IKT og transport må omfattes av forpliktelsene i § 11
  • Det må utarbeides standarder på alle områder som må lovfestes innen fastsatte tidsfrister

Diskrimineringsvern i andre lover

  • Stopp Diskrimineringen går inn for forbud mot diskriminering i Loven om offentlige anskaffelser
  • Funksjonshemmede skal ha samme grad av vern mot diskriminering som andre utsatte grupper, også i straffeloven

Andre anbefalinger og spørsmål til avklaring

  • Likestillings- og diskrimineringsombudet må tilføres den nødvendige kompetanse for å kunne håndheve den nye loven, både når det gjelder diskriminering som skyldes fordommer og manglende tilgjengelighet.
  • Likestillings- og diskrimineringsombudet må i forskrift være pålagt samme veilederfunksjon overfor arbeidsgivere for alle grupper som omfattes av vernet i aml.
  • Likestillings- og diskrimineringsombudet bør kunne mekle innenfor lovens område. Meklingem må være åpen med åpent resultat, slik at andre kan dra lærdom av resultatet.
  • Det må etableres et organ som har det samlede ansvar for kunnskapen om hva som til enhver tid er gjeldende standard internasjonalt og nasjonalt.
  • Det må utarbeides veiledninger om hvilke forpliktelser virksomheter har etter loven, med råd om hvordan disse kan innfris etter modell av Codes of Practice i UK
  • Dokumentasjonssenteret bør lokaliseres sammen med Likestillingsombudet og sortere rett under et fagdepartement
  • Bortfall av konsesjoner og løyver skaper særlig problemer innenfor samferdselssektoren som må løses. Det offentlige mister et styringsverktøy ved at det ikke kan stilles krav til tilgjengelighet ved f.eks. tildeling av drosjeløyver.

 

3 Kommentarer til enkelte paragrafer i lovforslaget
Lovens tittel
Lovutvalget foreslår at loven skal hete:
Lov om forbud mot diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne med kortformen diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.

  • Stopp Diskrimineringen går inn for en harmonisering av titlene på de tre lovene som forbyr diskriminering

Begrunnelse
Stopp Diskrimineringen er enig med utvalget i å tillegge hensynet til harmonisering stor betydning ved valg av tittel på loven. Derfor vil vi støtte utvalgets valg av begrepet diskriminering i tittelen. Det må ikke herske tvil om at denne loven skal bekjempe diskriminering. Loven vil på den måten gjennom sin tittel innebære en stadfestelse av at funksjonshemmede utsettes for diskriminering, og siden denne erkjennelsen er av ny dato i Norge, blir lovens tittel av spesiell stor betydning for nettopp denne befolkningsgruppen.

Stopp Diskrimineringen mener at det ved innføring av den tredje anti-diskrimineringsloven i Norge, er på tide med en harmonisering av titlene på alle tre lovene. Det er etter vårt syn ikke akseptabelt å videreføre den praksis som har vært ført til nå, med å reservere begrepene likestilling og diskriminering til bestemte grupper; likestilling er lik likestilling mellom kjønnene og diskriminering er lik diskriminering på grunnlag av etnisitet, religion mv. Denne praksisen kommer klart til uttrykk i tittelen på hhv. likestillingsloven og diskrimineringsloven. I motsetning til Lovutvalget, konkluderer vi ikke med at kortformen diskrimineringsloven ikke kan brukes, fordi den er benyttet, jf. vårt innspill til kommunalkomiteen ved behandling av Odelstingsproposisjon, Ot.prp. nr 33 (2004-2005).

Vi anbefaler at alle tre lover isteden får titler som inneholder begrepet diskriminering ev. i kombinasjon med likestilling: Lov om forbud mot diskriminering på grunnlag av hhv. kjønn, etnisitet mv., funksjonsevne. Lovene vil da kunne forkortes med tre bokstaver, slik man har gjort i mange andre land (jf. ADA og DDA), og også i Norge på noen områder, jf. pbl. og aml. Forkortelsene kan f.eks. være: LDK, LDE og LDF, hhv. for grunnlagene kjønn, etnisitet mv. og funksjonsnedsettelse

Ad. § 1 Lovens formål er å fremme likestilling
Lovutvalgets forslag til § 1 Formål:
Lovens formål er å sikre likeverd og fremme like muligheter til samfunnsdeltakelse for alle uavhengig av funksjonsevne, og å hindre diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne

I NOU 2001:22 Fra bruker til borger foreslår Manneråkutvalget en lov som skal fremme likestilling og ha et generelt forbud mot diskriminering.

  • Stopp Diskrimineringen foreslår samme formulering av formålsparagrafens 1. ledd som i Lov mot diskriminering på grunnlag av etnisitet, religion mv.

Lovens formålsparagraf bør ha denne formuleringen: ”Lovens formål er å fremme likestilling, sikre like muligheter og rettigheter til samfunnsdeltakelse for alle uavhengig av funksjonsevne …”

Begrunnelse
Formålet med lover som forbyr diskriminering, er likestilling, ikke likeverd, fordi denne typen lovgivning skal sikre samme rett til deltakelse, som resten av befolkningen har. Loven gir ikke funksjonshemmede noen rettigheter som ikke andre har.

Målet om likeverd hører hjemme i lover som gir en befolkningsgruppe særrettigheter, dvs. rettigheter som ikke andre har, f.eks. sosialtjenesteloven. I en slik sammenheng vil det være naturlig å vise til gruppens likeverd som mennesker for å legitimere gruppens behov for ekstra ytelser fra fellesskapet.

Selv om loven skiller seg fra de to andre anti-diskrimineringslovene, (for hhv. kjønn og etnisitet mv.) ved å ha bestemmelser som krever aktive tiltak for å sikre tilgjengelighet i §§ 9, 10 og 11, hjemler ikke loven særrettigheter. Disse tiltakene er en forutsetning for å realisere retten til å delta og å ha lik tilgang til varer og tjenester.

Vi vil understreke betydningen av å operere med et felles begrepsapparat innenfor samme type lovgivning. Begrepet likestilling er et innarbeidet begrep i norsk anti-diskrimineringslovgivning, mens likeverd er et nytt begrep. Det innebærer at vi ikke vet hvordan dette begrepet kan bli tolket juridisk. Som utvalget selv påpeker i kap. 10.2. og kap. 13.1, har lovens formål betydning for tolkningen av loven.

Det er derfor grunn til å være ytterst varsom med å innføre et nytt begrep som i verste fall kan få konsekvenser som ikke er tilsiktet. Vi finner det svært sannsynlig at målet om likeverd vil bli tillagt en annen betydning enn målet om likestilling, basert på det faktum at lovutvalget og lovgiver har valgt et annet begrep. Vi frykter at et mål om å sikre likeverd vil kunne føre til en reell svekkelse av rettighetene som utledes av §§ 9 og 10 om plikt til generell og individuell tilrettelegging. Siden forholdsmessighetsvurderingen alltid vil innebære skjønn, og erfaring fra andre land viser at kostnader er det springende punkt, kan vi lett forestille oss at det kan gjøres et poeng ut av at målet for denne loven ikke er likestilling, men likeverd.

Målet om likestilling vil også være i overensstemmelse med betegnelsen på det nye ombudet og klagenemnden; Likestillings- og diskrimineringsombudet/nemnden.

Ad. § 1 Diskrimineringsgrunnlaget

  • Stopp Diskrimineringen støtter definisjonen av diskrimineringsgrunnlaget

Stopp Diskrimineringen vil presisere betydningen av å følge Lovutvalgets forståelse av hva diskrimineringsgrunnlaget må omfatte. Lovutvalget har etter vårt syn, klart å gå klar av alle feller som ligger i avgrensning av diskrimineringsgrunnlaget. Særlig vil vi fremheve eksemplene som gis på at utseendet uavhengig av funksjonsevne, er grunnlag for diskriminering. Dersom loven på sikt skal redusere diskriminerende holdninger og handlinger, forutsetter det at loven har et tydelig og konsistent budskap til allmennheten. Med det mener vi at så lenge det er tillatt å ekskludere noen på grunn av et avvikende utseende eller kroppslige karakteristika, f.eks. et vannsiret ansikt, vil det herske et holdningsklima i samfunnet som rammer alle med avvikende utseende eller kroppslige særtrekk.

Erfaringer fra andre land som UK og USA (særlig på arbeidslivsområdet) viser at et av hovedproblemene med å bekjempe diskriminering ved hjelp av anti-diskrimineringslover, er at den som reiser sak ikke oppfyller kravene til å falle inn under loves personkrets. Dette henger kun sammen med at man har valgt å legge seg på medisinske definisjoner av nedsatt funksjonsevne. Siden diskriminerende holdninger og praksiser i forhold til annerledeshet ikke avgrenser seg til slike detaljerte og rigide definisjoner, er anti-diskrimineringslover som bygger på medisinske definisjoner av personkretsen ikke et effektiv og godt virkemiddel i kampen mot diskriminering. Ved at de bare verner utvalgte ”verdige” personer mot diskriminering, gis det tvert imot et signal til omverdenen om at det er tillatt å utestenge og behandle mennesker ulikt alt etter hvem de er.

Ad. § 2 Lovens virkeområde
Lovutvalget foreslår flere begrensinger i lovens geografiske virkeområde. Lovutvalget skiller ikke mellom det alminnelige diskrimineringsvernet og tilretteleggingsforpliktelsene.

  • Det alminnelige diskrimineringsvernet må gjelde riket uten unntak, jf. loven mot etnisk diskriminering og Likestillingsloven.
  • Lovens tilretteleggingsbestemmelser må gjelde norske skip i utenriksfart og sivile luftfartøyer.

 

Begrunnelse
Det finnes ingen saklig grunn for å unnta deler av riket fra et alminnelig diskrimingsforbud, jf. de andre to lovene mot diskriminering (kjønn og etnisitet). Det må stå fast at det ikke skal være tillatt å stenge noen ute fra varer og tjenester på Svalbard eller en restaurant ombord på et norsk skip i utenriksfart på grunnlag av deres nedsatte funksjonsevne. Det er som utvalget påpeker, gode grunner til å lage særregler når det gjelder krav til tilrettelegging på Svalbard og Jan Mayen, men det må håndteres uavhengig av et alminnelig diskrimineringsforbud.

Når det gjelder unntaket for norske skip i utenriksfart og sivile luftfartøyer, vil vi hevde at dette dreier seg om noe annet. Norske mennesker som reiser som turister på norske skip og fly, må kunne kreve at det sikres en rimelig grad av tilrettelegging, dvs. på et vanlig internasjonalt nivå. Personer i rullestol må kunne benytte disse transportmidlene. Videre er det absolutt nødvendig at norske skip forpliktes til å ta i bruk varslingssystemer i nødssituasjoner, slik at døve og blinde kan reise trygt. Vi minner om at det er utviklet et rekkverk tilpasset flukt i en mørklagt båt som vil egne seg godt for blinde til orientering. Rekkverket som er en norsk oppfinnelse er et utmerket eksempel på universell utforming ombord.

Ad. § 4 Definisjon av indirekte diskriminering
Lovutvalget foreslår en strengere definisjon av indirekte diskriminering enn den som gjelder i arbeidsmiljøloven.

  • Stopp Diskrimineringen går inn for at indirekte diskriminering i § 4 3. ledd skal defineres som i 4. ledd at noen ”blir stilt dårligere sammenlignet med andre”

 

Begrunnelse
Stopp Diskrimineringen forstår de innvendinger som Lovutvalget har mot å ta i bruk samme definisjon av indirekte diskriminering i § 4 3. og 4. ledd (arbeidslivet). Vi tror imidlertid at frykten for urimelige utslag er overdrevet. Det vises bl.a til at dette er et nytt område. Vi vil påpeke betydningen av at en klage om indirekte diskriminering, i de aller fleste tilfeller vil komme til Likestillings- og diskrimineringsombudet. Det innebærer at den som klager, vil få råd fra ombudet. I tilfeller hvor grunnlaget for klagen anses for å være for tynt, vil klagen etter all sannsynlighet bli trukket tilbake før det blir en sak av det.

Det er derimot grunn til å frykte at krav om at noen må være ”særdeles ufordelaktig” stilt i forhold til andre, kan føre til at mange ikke benytter seg av sin klageadgang. Det vil herske stor usikkerhet om hva som legges i denne definisjonen i målgruppen, og det er også grunn til å frykte at lovens vern rent faktisk blir for svakt som følge av et slikt vilkår.

Stopp Diskrimineringen vil her understreke betydningen av å tilføre offentlig og privat virksomhet kunnskap om loven og kjennskap til dens innhold. Fra andre land har vi lært at motivasjonen for å endre diskriminerende praksis er stor allerede fra det øyeblikk de ulike virksomhetene får informasjon om at det kommer en lov som også rammer indirekte diskriminering. Det bør derfor i god tid før lovens ikrafttreden forberedes en informasjonspakke som veileder virksomhetene i forhold til deres forpliktelser, jf. Codes of Practice som blir nærmere omtalt i pkt. 4.2.

 

4 Tilgjengelighet og universell utforming
4.1 Utvalgets forståelse av betydningen av funksjonshemmende barrierer
Lovutvalget skiller skarpt mellom ulike typer funksjonshemmende barrierer i utredningen og i lovforslaget, noe som kommer klart til uttrykk flere steder, bl.a i kap. 13, s. 258:
”Det mest sentrale området for universell utforming vil være det fysiske, bygde miljøet, og det er derfor foreslått særlige krav til universell utforming av bygg mv. uten uforholdsmessighetsbegrensning. På andre områder, som for eksempel transport og IKT, vil det kunne være aktuelt å innføre tilsvarende krav. Ansvaret for å nedfelle regler om dette er overlatt til relevant myndighet etter sektorprinsippet.”

Stopp Diskrimineringen beklager at Lovutvalgets flertall på denne måten skaper inntrykk av at en type barrierer er viktigere å fjerne enn andre.

Denne forståelsen av hvilken betydning ulike typer funksjonshemmende barrierer skal tillegges, er ikke i tråd med NOU 2001:22 Fra bruker til borger, hvor det foreslår handlingsplaner på tre områder: bygg, transport og IKT/informasjon med tidsfrister, nasjonale standarder og økonomiske virkemidler. Manneråkutvalget sidestilte bygg, transport og IKT/informasjon ut fra erkjennelsen av at nedbygging av barrierer på disse tre områdene må tillegges samme betydning for å kunne imøtekomme ulike gruppers behov.

Stopp Diskrimineringen mener at det ikke kan forsvares å eksklusivt velge ut en type funksjonshemmende barrierer som viktigere å få fjernet enn andre. I realiteten innebærer dette at vernet mot diskriminering blir sterkest for dem som møter fysiske barrierer knyttet til byggverk og uteområder som omfattes av § 11. Etter vårt syn, må denne rangeringen av typer barrierer, være uttrykk for at utvalgets flertall ikke har innsikt i hvor heterogen personkretsen de skal gi diskrimineringsvern, faktisk er. Kategorien funksjonshemmede har faktisk svært lite til felles bortsett fra at man møter funksjonshemmende barrierer. Siden ulike grupper møter barrierene av svært ulik art, kan de ikke rangeres som mer eller mindre viktige slik utvalgets flertall gjør.

Utredningen preges videre av mangel på kompetanse om hva informasjons- og kommunikasjonsbarrierer består i i dag. Utvalgets flertall gir selv uttrykk for at de har manglende kompetanse på området IKT, og overlater til sektoransvarlige myndigheter å vurdere behov for lovverk og ev. sterkere vern etter modell av § 11. Stopp Diskrimineringen vil hevde at den manglende kunnskapen om hva universell utforming av informasjon og IKT innebærer, gir stor grunn til bekymring i et lovforarbeid. I tillegg til å utelate IKT-området fra § 11, konkluderes det som vi kommer tilbake til i pkt. 4.4, på gale forutsetninger om hvilke teknologiske muligheter som faktisk finnes.

Kunnskapsmangelen har som konsekvens at utredningen etterlater seg mange ubesvarte spørsmål knyttet til hvordan loven skal tolkes ift. en rekke situasjoner som Lovutvalget åpenbart ikke har følt seg kompetente til å ta tak i. Eksemplene som gis er i all hovedsak knyttet til å komme inn og ut av, og bevege seg opp og ned i bygg og lokaler, jf. kap. 10.12.3 og 10.12.4. Særlig tydelig kommer dette til uttrykk når de eksemplene som brukes til å illustrere hva som menes med forholdsmessighetsvurderinger etter § 9, refererer til bygg og lokaler som faller inn under § 11, jf. kap. 10.12.4.4, s. 191-192. Siden ombygging av bygninger og vernehensyn innebærer helt andre forholdsmessighetsvurderinger enn dem som er aktuelle i forhold til tilretteleggingsforpliktelsene etter § 9, er disse eksemplene irrelevante for tolkningen av denne lovbestemmelsen.

Det er, slik vi ser det, en stor svakhet at eksemplene som skal veilede i tolkning av lovens § 9 og 11, i så stor grad preges av et høyde- og breddeperspektiv, og vi vil understreke betydningen av at den kommende odelstingsproposisjonen retter opp denne skjevheten, slik at tolkningsgrunnlaget blir fullstendig.
I pkt. 4.2 og 4.4 vil vi gå nærmere inn på viktige aspekter ved tilgjengelighetsproblematikken som har falt utenfor eller blitt bortdefinert fra bestemmelsene om tilretteleggingsplikt.

 

4.2 Rettskravet på tilrettelegging i § 9

  • Loven må hjemle et rettskrav på generell tilrettelegging av tjenester

Stopp Diskrimineringen støtter et krav om at offentlig og privat sektor skal ha aktivitetsplikt til å fremme universell utforming innenfor sin virksomhet. Dersom loven blir fulgt opp av pliktsubjektene, vil mange mennesker ganske raskt kunne øke sin deltakelse. Det vil derfor være en god investering å sørge for at det nye Likestillings- og diskrimineringsombudet får ressurser til å føre aktivt tilsyn med at lovens krav etterleves.

Stopp Diskrimineringen vil imidlertid anbefale at den vanlige definisjonen av universell utforming legges til grunn, dvs. at ”Flest mulig” byttes ut med: ”i så stor utstrekning som mulig kan brukes av alle”. Denne definisjonen er innarbeidet og som vi har pekte på tidligere (jf. ad. § 1), bør man være varsom med å innføre nye begreper og definisjoner.

Vi vil advare mot faren for at arbeidsgivere, læresteder og barnehager griper til særløsninger for den enkelte etter § 10, isteden for å oppfylle kravet om generell tilrettelegging etter § 9.

Et eksempel på en typisk situasjon er at et lærested inngår avtale med den enkelte synshemmede student om å tilgjengeliggjøre artikler ol. etter denne studentens behov, i stedet for å sørge for at alt læringsmateriell lærestedet benytter, skal være produsert i et plattformuavhengig format.

Stopp Diskrimineringen vil også understreke at det i den kommende odelstingsproposisjonen presiseres at kostnader alene ikke skal være tilstrekkelig årsak til å fritas fra plikten til aktivt å fremme universell utforming. Effekten av å oppfylle plikten må veie minst like tungt.

Ufullstendig rettskrav i § 9
Stopp Diskrimineringen vil understreke betydningen av å fremheve, slik Lovutvalget gjør, kf. kap. 10.12.2 s. 183: ”at de landene som har tilretteleggingsregler av slik generell proaktiv karakter, lykkes best i å skape et tilgjengelig samfunn.”

Vi vil imidlertid med henvisning til andre lands lover på dette området, påpeke at slik rettskravet i § 9 er utformet, fremstår det som ufullstendig i forhold til å sikre lik tilgang på varer og tjenester for ulike grupper med nedsatt funksjonsevne. Det kan ikke herske tvil om at rettskravet etter § 9 kun gjelder dersom, og i den utstrekning omgivelsene lar seg universelt utforme. Det er flere grunner til at dette ikke er mulig på et gitt tidspunkt eller i det hele tatt, og selv om det er mulig, vil mange personer likevel ikke ha tilgang på varer og tjenester, fordi de ikke klarer å kommunisere med ”døde” ting.

Slik vi ser det, overser utvalget viktige aspekter ved tilgjengelighetsproblematikken. Utvalget legger en nokså spesiell og snever forståelse av selve tilgjengelighetsbegrepet til grunn, ved at det i likhet med universell utforming, kun skal omfatte fysiske forhold. Begrepet forklares slik i kap. 10.12.3.1, s. 184:
”Tilgjengelighetsbegrepet innebærer i denne sammenhengen at de fysiske forholdene er utformet slik at mennesker med nedsatt funksjonsevne ikke utestenges. Også tilgjengelighetsbegrepet har et bredt nedslagsfelt og kan benyttes blant annet på utformingen av bygg, produkter og utemiljø.”

I tråd med denne forståelsen, blir tjenester redusert til fysiske forhold, jf. 10.12.3.2, s. 185
”Tjenester som sådan er ikke en del av de fysiske forhold. Imidlertid vil fysiske forhold ofte utgjøre de grunnleggende forutsetningene for å kunne benytte tjenesten.”

Dette betyr i realiteten at rettskravet på tjenester blir kraftig innskrenket, siden det ikke er tjenesten som sådan rettskravet omfatter, men kun tilrettelegging av de fysiske forhold tjenesten måtte bestå i.

Stopp Diskrimineringen vil på bakgrunn av dette faktum, presisere at til tross for at § 9 hjemler et radikalt og ambisiøst krav om universell utforming, vil rettskravet på varer og tjenester i en del tilfeller i praksis være svakere enn det som kan utledes fra andre lands lovgivning som f.eks. ADA title lll i USA og DDA title lll i UK. Det vanlige er at loven hjemler et generelt rettskrav på varer og tjenester som innebærer at tilbyder må om nødvendig finne alternative måter å tilrettelegge en tjeneste eller et produkt på.

§ 9 må hjemle en proaktiv plikt til generell tilrettelegging
Dersom retten til varer og tjenester skal være reell for alle uansett funksjonsnedsettelse, må plikten til å tilrettelegge gjelde uavhengig av om tjenesten kan universelt utformes eller om en person kan nyttiggjøre seg en universelt utformet tjeneste.

For det første, vil det til enhver tid finnes visse praktiske og teknologiske hindringer for å gjennomføre universell utforming. Det kan ta tid å vente på at løsningene blir funnet. I tillegg kommer innskrenkningen i rettskravet knyttet til uforholdsmessighetsvurderinger som kan sette en stopper for og eller utsette tilgjengeliggjøring, selv om løsning finnes.

For det andre, blir det feil å redusere spørsmålet om tilgjengeliggjøring av informasjon (kf. pkt. 4.4) og tjenester i vid forstand til kun et spørsmål om fysiske forhold som dermed kan la seg universelt utforme. I mange tilfeller vil funksjonsnedsettelsen være av en slik art, at det ikke vil være praktisk eller mulig å nyttiggjøre seg varer og tjenester uten personlig service som et alternativ til selvbetjening. Lovutvalget synes å anta at det kun er nedsatt kognitiv evne, utviklingshemning, som hindrer noen i å benytte universelt utformede tilbud. Det er en misforståelse som dessverre synes å bli mer og mer utbredt også i de fagmiljøene som skulle ha kompetanse på området. Stadig flere offentlige og private virksomheter overlater til den enkelte å betjene seg selv. Svært mange mennesker opplever å bli hemmet i å fungere på grunn av de krav som stilles til omstillings- og mestringsevne. Mennesker med forståelses- og tolkningsproblemer rammes likevel mer enn andre. I denne gruppen finner en sansehemmede, personer med ulike typer psykiske, kognitive og nevrologiske funksjonsnedsettelser som utgjør en atskillig mer sammensatt og heterogen gruppe enn den som omtales i utredningen som kognitiv funksjonsnedsettelse. Blinde vil f.eks. alltid ha behov for ledsagertjeneste på flyplasser og i togterminaler. Det vil alltid finnes behov for hjelp til å tolke, lese eller forklare hvilke vaglmuligheter som tilbys.

Tilrettelegging som innebærer personlig service må ikke forveksles med individuell tilrettelegging. Dette dreier seg om et proaktivt krav om generell tilrettelegging som innebærer at tilbyder av varer og tjenester må sørge for etablering av praksiser som er fleksible, slik at det finnes alternative løsninger dersom det skulle dukke opp kunder som ikke kan betjene seg selv. Her handler det ikke om å tilrettelegge for en bestemt kunde når denne melder sine løsningsbehov, dvs. et reaktivt krav om individuell tilrettelegging hjemlet i § 10.

Vi vil her vise til at det er utarbeidet såkalte Codes of Practise i USA og UK som er veiledninger til tilbydere om hva loven krever av dem og gir råd om hvordan forpliktelsen kan innfris rent praktisk. For eksempel står det om forpliktelse til assistanse i DDA :
“A disabled woman requires assistance both to locate her train and to take her seat on board. There will be an obligation under the Act to take reasonable steps to provide her with assistance both on the station concourse in finding the train (under the provisions relating to services to the public) and on the train itself (under the transport provider provisions).”

I UK har Codes of Practice status som rettskilde, slik at tilbydere ved en eventuell klage på diskriminering, ikke kan unnskylde seg med at de ikke kjente til sine forpliktelser eller visste hvordan de kunne tilrettelegge sitt tilbud. Tilbyder er selv ansvarlig for å gjøre seg kjent med veiledningen og trene opp personale om nødvendig.

 

4.3 Hva må veie tyngst ved valg av virkemidler? Hjemmel i § 9 eller § 11
Det er kostnadene ved, og betydningen av å fjerne en bestemt type funksjonshemmende barrierer som må være avgjørende for hvor sterke virkemidler som er nødvendig å ta i bruk. På områder hvor produkter og tjenester innebærer store investeringer (transportmidler og informasjonssystemer) og eller innkjøp av produkter i stor skala (billettautomater, minibanker, betalingsterminaler, skjermbaserte informasjonssystemer osv), er det nødvendig å ha en proaktiv plikt med klare tidsfrister, slik det legges opp til i § 11, jf. ADA (Americans with Disabilities Act) og de siste endringer i DDA (Disability Discrimination Act) i Storbritannia.

Stopp Diskrimineringen vil derfor hevde at § 9 på grunn av forholdsmessighetsvurderingen som skal legges til grunn, vil ha minimal effekt med tanke på å avskaffe de viktigste hindrene for deltakelse for kommunikasjons- og informasjonshemmede. En skal huske at klager fra enkeltpersoner på Jernbaneverket, NSB, AVNINOR osv. i de fleste tilfeller vil dreie seg om utilgjengelig materiell og utstyr som både er kostbart og som ekskluderer mange personer, f.eks. NSBs nylig innkjøpte billettautomater med pekeskjermer som umuliggjør bruk for alle som har nedsatt koordineringsevne og en synsevne under en bestemt grense.

Stopp Diskrimineringen savner derfor en erkjennelse fra utvalgets side av at det ved valg av virkemiddelbruk må skilles mellom diskriminering i situasjoner som rammer en person, og hvor kostnadene og konsekvensene ikke er så store, og diskriminering som følge av funksjonshemmende barrierer som rammer en eller flere grupper med nedsatt funksjonsevne i utstrakt grad. Med utstrakt grad sikter vi til faktorer som barrierens fysiske og geografiske utbredelse og betydning for publikum, f.eks. et transportmiddel, et billettsystem, et informasjonssystem, utforming av en publikumstjeneste.

Slik § 9 er utformet i dag, overlater den i realiteten til den enkelte å endre praksis i transportsektoren og i alle virksomheter som på en eller annen måte benytter IKT og gir informasjon til publikum.
Stopp Diskrimineringen mener Lovutvalgets flertall tar altfor lett på de utfordringer det vil være å få sektoransvarlige myndigheter til å ta i bruk effektive virkemidler innenfor sektorene transport og IKT. I motsetning til byggesektoren som er omfattet av tilgjengelighetskrav i plan- og bygningsloven, mangler de to andre sektorene slike bestemmelser. I NOU 2001:22 ble det nettopp poengtert at loven mot diskriminering må fylle ut lovtomme rom, jf. kap. 21.

Utvalgets flertall gjør heller ikke rede for hvordan de ser for seg at lovgivning skal komme på plass. Det overlates isteden til sektorene selv å vurdere om det er behov for lovgivning. Når vi vet hvor stor motstand det har vært innenfor transportsektoren mot å ta i bruk lovgivning (dette er utførlig behandlet i NOU 2001:22 kap. 9), finner vi det svært uheldig at denne sektoren utelates fra forpliktelsene som stilles i § 11. Enda mer uforståelig er det at utvalget ikke gir noen klare anbefalinger og føringer som kunne ha økt sjansen for at det ble tatt i bruk lovgivning, til tross for mange innspill om behovet for lovgivning i transportsektoren, Vi ser det derfor som svært lite sannsynlig at lovgivning som pålegger universell utforming kommer på plass ift. transport og IKT i en nær fremtid.

 

4.4 Hva innebærer diskrimineringsforbudet i forhold til IKT og informasjon?
Stopp Diskrimineringen mener det er et paradoks at det området som er minst regulert, gis svakest vern i lovforslaget, se pkt. 4.3 ovenfor. Det er særlig bekymringsfullt at et så vesentlig område etterlates av utvalget uten en grundig veiledning for tolkning av loven. Det er et stort behov for avklaringer og oppklaringer rundt hvordan loven skal tolkes når det gjelder hvilke krav den stiller til utforming av IKT og informasjonstjenester. Konkret er det behov for en presisering av hvilke barrierer som vil bli omfattet av § 11 om bygg, og hvor langt forbudet mot diskriminering går etter § 9.

  • Det er flere viktige grunner til å ta i bruk den proaktive tilretteleggingsplikten i § 11på IKT-området for å sikre like muligheter til deltakelse
  • vi lever nå i informasjons- og kommunikasjonssamfunnet, og utestengning handler om fratakelse av demokratiske rettigheter
  • IKT-baserte produkter og tjenester er i bruk i alle samfunnssektorer
  • det finnes allerede teknologiske løsninger som muliggjør universell utforming av de fleste IKT-baserte produkter og tjenester
  • utviklingen innenfor IKT skjer i en rivende fart, slik at det stadig dukker opp nye og bedre løsninger som om de tas i bruk, reduserer eller fjerner gårsdagens barrierer
  • utskiftningstakten er svært høy, atskillig høyere enn på områdene bygg og transport, noe som muliggjør å stille kortere tidsfrister
  • kostnadene ved å utvikle IKT som er universelt utformet er lavere enn på andre områder, og i noen tilfeller vil virksomheter kunne spare ugifter ved å følge standarder på området
  • IKT-baserte produkter og tjenester vil ofte være svært dyre å endre på, dersom de allerede er tatt i bruk, både fordi det dreier seg om innkjøp i stor skala (f.eks. minibanker) og fordi teknologien ofte ikke er kompatibel, slik at det kan bli tale om omfattende utskiftninger

Utvalget viser til egen manglende kompetanse for ikke å gå inn på IKT og informasjon. Som vi pekte på i pkt. 4.1, mener vi en slik begrunnelse er uakseptabel siden det er snakk om et kjerneområde. Utvalget kunne lett ha skaffet seg kompetanse som finnes i mange norske miljøer. Syseutvalget skulle dessuten ifølge mandatet bygge på NOU 2001:22 Fra bruker til borger. Den utredningen tok for seg IKT i et eget kapittel, kap. 10 og la fram handlingsplan med tidsfrister på området. Manneråkutvalget måtte også innhente kompetanse på ulike områder. På dette området vil det dessuten være naturlig å trekke på erfaring fra andre land, særlig USA, hvor både ADA og Rehabilitation Act sec. 508 har lagt premisser for mange andre lands lovgivning. Det amerikanske justisdepartementet har egen hjemmeside om sec. 508 som har hatt uvurderlig betydning for lesehemmedes tilgang til offentlig informasjon og offentlige hjemmesider. Vi beklager at sec. 508 bare såvidt nevnes i NOU 2005:8.
Stopp Diskrimineringen vil understreke at Syseutvalget og Nicolai V. Skjerdal som laget den juridiske betenkningen, bygger på gale forutsetninger i sin behandling av informasjon og IKT. Som vi vil vise nedenfor, fører dette i sin tur til at utredningen trekker feil konklusjoner om hvilke forhold som faller inn under universell utforming. Dette svekker lovens potensial for å fjerne IKT-barrierer, og fører til alvorlige innskrenkninger av selve retten til informasjon.

Riktignok sier utvalget at informasjon kan omfattes av § 9, men det vises til betenkningens konklusjon og understrekes at dette reiser særlige problemstillinger. Videre uttaler utvalget at i 10.12.3.2, s. 156: ”hvilke krav som eventuelt kan stilles etter § 9, må sees i sammenheng med den uforholdsmessighetsbegrensningen som foreslås. Det overlates til praksis å trekke de nærmere grensene.”,
Bedømning av hva som må kalles uforholdsmessig ift. tilgjengeliggjøring av informasjon, avhenger imidlertid av kunnskap om hvordan tilgjengeliggjøring av informasjon skjer, dvs. hva som er mulig og rimelig å få til, og dermed hva som inngår i hovedløsning vs. særløsning. Det er denne kunnskapen utvalget mangler.

Dette kommer til uttrykk når det i betenkningen slås fast at det ikke er noe i veien for å stille krav om teksting av TV-programmer og om bruk av bl.a teleslynge på kino om lovgiver ønsker det, fordi dette handler om universell utforming, uttrykt i kap. 3.1.3 i betenkningen på denne måten:
”For film, teater og liknende underholdningstjenester er universell utforming i første rekke et spørsmål om tilgjengeliggjøring gjennom tekniske hjelpemidler som gjør det mulig å motta mediet på alternative måter, jf. punkt 3.1.2 ovenfor om tjenesteytelser.”

Mens det samtidig slås fast at tilgjengeliggjøring av det trykte medium, dreier seg om noe helt annet:
”For det trykte medium, aviser, bøker m. v., kan det vanskelig tenkes noe generelt krav om universell utforming i den forstand at også svaksynte, blinde og dyslektikere skal kunne lese den aktuelle trykksak. Blindeskrift eller braille vil ikke kunne erstatte det alminnelige format, slik at det i så fall måtte være tale om publisering både i normalformat og i blindeskrift/braille. Alternativt kunne man tenke seg tilbud til leserne om opplesning per radio, eller opplesning knyttet til en innringningstjeneste. [150] Men et generelt pålegg om noe slikt til alle trykksaksredaksjoner vil være for inngripende og hemmende for redaksjonene.”
Det er åpenbart at både Syseutvalget og juristen tar utgangspunkt i at trykt tekst må lages på nytt i blindeskrift og eller på lyd. Det forutsettes med andre ord at det må skapes et nytt produkt som ikke handler om universell utforming

Det legges altså til grunn i lovforarbeidet at tilgjengeliggjøring av trykt tekst innebærer særløsninger og dermed utledes det av dette at det handler om uforholdsmessig ressursbruk.

Lovutvalget gjør selv et poeng ut av dette i kap. 10.12.3.2, avsnittet Flest mulig:
”Hovedpoenget for utvalget er at flest mulig blir likestilt ved å kunne dra nytte av de alminnelige løsningene, og ikke være henvist til særløsninger. Dette eliminerer imidlertid ikke behovet for særløsninger. For eksempel vil utvalgets egen utredning, for å være tilgjengelig for flest mulig, foreligge i ulike formater, vanlig trykt tekst, tekst på internett, punktskrift og lydbok.”
Poenget er at teknologien har gjort det mulig i flere år å tilgjengeliggjøre skriftlig informasjon i alle de ovennevnte formater, altså innfri kravet til universell utforming, slik dette er redegjort for i sitatet fra betenkningen over: ”motta mediet på alternative måter”. Det finnes knapt et bedre eksempel på universell utforming enn det elektroniske formatet, fordi det kan gjengis på så mange ulike måter. Siden all informasjon i våre dager først foreligger elektronisk, vil det snarere kunne hevdes at det er den trykte teksten som innebærer en særløsning og spesiell tilrettelegging for dem som må ha budskapet svart på hvitt på papir.

Konsekvensen av denne feilslutningen er for det første at en elektronisk utgave av bøker, aviser osv. (som kan leses i punktskrift og på lyd) ikke defineres som del av hovedløsingen på linje med rampe og trapp. Det presiseres at trappen ikke må fjernes for å innfri kravet om universell utforming, bare rampen er der som et alternativ. Overført til bøker og aviser, ville man kunne snu dette på hodet, å si at den trykte boken kan komme ut, selv om boken faktisk finnes elektronisk og kan leses av de aller fleste.

For det andre, og som følge av at tilgjengelighet til skriftlige medier blir utdefinert fra hovedløsningen, blir konsekvensen at retten til informasjon etter § 9, er svært begrenset. I realiteten vil denne retten, om man legger utredningens forståelse til grunn, ha svært liten praktisk verdi.

For det tredje, blir en ytterligere konsekvens at loven ikke hjemler at det kan stilles krav til alle som utgir og publiserer tidsskrifter, aviser, bøker, inklusive fagbøker osv. og som mottar offentlig støtte, om at publikasjonen skal være tilgjengelig i et elektronisk format som kan leses uavhengig av programvare. Det er ingen ting i veien for å knytte slike betingelser til pressestøtten, eller stille krav ved overføringer til forlag, om at de skal kunne tilby en elektronisk versjon av en bok som ikke er bearbeidet med trykkekoder.

I tillegg må det stilles ufravikelige krav om at alle internettsider følger WAI-standarden. Syseutvalget viser til at det pågår et arbeid under handlingsplanen for tilgjengelighet for å gjøre offentlig informasjon tilgjengelig. Handlingsplanen nøyer seg imidlertid med å oppfordre statlige nettsteder (altså ikke alle offentlige), til å følge WAI-standarden. For å få det til, vil man sette i gang et informasjonsarbeid.

Siden det finnes en verdensstandard på dette området, og det dreier seg om tilgang til offentlig informasjon, samt at det å følge standarden i seg selv ikke fører til merkostnader, vil et lovfestet krav om dette i § 11 kunne gjennomføres med meget kort tidsfrist. Dette kravet kan også stilles til privat sektor, fordi oppfyllelse av kravet ikke innebærer noen uforholdsmessig byrde. Tvert imot vil det være mulig å spare utgifter på utforming av nettsider, fordi både offentlig og privat sektor bruker store summer på nettdesign som svært ofte innebærer fancy løsninger som er fullstendig utilgjengelige for bl.a synshemmede. Vi viser igjen til amerikansk lovgivning på dette området, jf. Rehabilitation Act sec 508.

Vi vil også peke på at tiltaket i handlingsplanen ikke sikrer tilgang til offentlig informasjon, slik utvalget synes å tro. Et nettsted kan være utformet i tråd med WAI-standarden, uten at all informasjon som kan oppsøkes fra nettsiden, er i et plattformuavhengig format. Ofte legges offentlige dokumenter ut i et pdf-format som er svært uhåndterbart for mange som bruker leselist og syntetisk tale.

 

4.5 Tidsfrister
Lovutvalget poengterer at andre lands erfaringer viser at forbud mot diskriminering må kombineres med tilretteleggingsplikt. Det er imidlertid en lærdom til som er like viktig; andre lands erfaring har først og fremst vist at tilretteleggingsplikten må ledsages av klare tidsfrister om loven skal utløse endringer i praksis. Tidsfrister gir forutsigbarhet og legger til rette for planmessig endring.
Den amerikanske loven ADA opererer med 30 mnd. etter lovens ikrafttreden som frist for å etablere nye praksiser, altså at nye investeringer i produkter og tjenester skal være tilgjengelige (jf. sec. 303a)1) i ADA title lll).

Stopp Diskrimineringen kan ikke se vektige grunner til at Norge ikke kan adoptere den amerikanske modellen, når det gjelder å fastsette frister i forhold til krav om tilrettelegging ved nye investeringer.

Ved fastsetting av frister er det nødvendig å skille mellom ulike typer barrierer. Byggverk og enkelte transportmidler vil ha atskillig lengre levetid enn IKT-produkter.

På IKT-området vil det gi stor gevinst å sette klare og korte tidsfrister for når lovens krav trer i kraft for nyinvesteringer. Utskiftningstakten er svært stor og av den grunn vil vi også påpeke at det er behov for å sette en atskillig kortere frist for når eksisterende IKT-produkter skal være universelt utformet enn 2019, slik mindretallet Buvik, Fjellanger og Larsen foreslår. Det vil knapt være noe igjen av dagens IKT-produkter og løsninger da. Jo lenger fremover man beveger seg i tid, jo mindre sannsynlig er det at dagens teknologi eksisterer.

Vi vil vise til at en kort frist for å sette standarder vil være avgjørende for hvor vellykket utviklingen vil bli. For å kunne stille kompetente krav til nye investeringer må standarder være på plass, ellers vil det fortsatt bli investert store summer i ekskluderende løsninger.

Ikke minst takket være lovgivningen i USA, ADA og Rehabilitation Act sec. 503, 504 og 508, finnes det allerede både standarder og produkter på verdensmarkedet på IKT-området som også Norge kan ta i bruk. Til nå har problemet rett og slett vært at mangel på krav i lovgivning har ført til at tilrettelagte produkter ikke er blitt kjøpt inn eller blitt utformet.

 

5. Diskrimineringsvern i annen lovgivning
Rettslig vern mot diskriminering kan nedfelles i annen lovgivning enn en egen anti-diskrimineringslov.
Stopp Diskrimineringen går inn for at diskrimineringsvernet kommer inn i Loven om offentlige anskaffelser og straffeloven.

 

5.1 Forbud mot diskriminering ved offentlige innkjøp

  • Stopp Diskrimineringen går inn for forbud mot diskriminering i Loven om offentlige anskaffelser

NOU 2005:8 omtaler ikke bruk av såkalte ikke-diskrimineringsklausuler ved innkjøp som rettslig virkemiddel, verken i gjennomgangen av utenlandsk lovgivning i kap. 8 eller i kapitlene 9 og 10 om valg av lovgivning.

Det har nylig vært gjennomført en høring om å ta i bruk tiltak mot diskriminering ved offentlige innkjøp. Dette forslaget som har vært nedfelt i Handlingsplanen mot rasisme og diskriminering, er foranlediget av et EU-direktiv som gir rom for å ta sosiale hensyn, herunder forby diskriminering, ved offentlige innkjøp.

I forslaget til forskrift til loven om offentlige anskaffelser, foreslås en egenerklæring etter modell av HMS-erklæringen og mulighet for avvisning av leverandør på dette grunnlaget.
Forslaget har en del svakheter ved at en del forhold ikke er avklart, og i tillegg opereres det med en altfor streng tolkning av EUs innkjøpsdirektiv, jf. vår høringsuttalelse til MOD.

Forbud mot diskriminering ved offentlige innkjøp er et velkjent virkemiddel i USA og Canada. I USA har dette vært tatt i bruk siden 2. verdenskrig, og er nedfelt i Civil Rights Act av 1964, Executive Order 11246, og i Rehabilitation Act sec. 503 (som gjelder disability).

I motsetning til en tradisjonell anti-diskrimineringslov, handler bruk av ikke-diskrimineringsklausuler ved offentlige anskaffelser om frivillighet. Det er opp til leverandører av varer og tjenester om de ønsker en kontrakt med det offentlige. Siden slike kontrakter vil være lukrative for enhver leverandør, vil motivasjonen være stor for å oppfylle de betingelser som stilles. Betingelsene som settes i USA og Canada omfatter alt fra arbeidsmiljø til handlingsplaner, alt avhengig av størrelsen på kontrakten og leverandørfirmaet.

I Norge har dette vært et ukjent og uprøvd virkemiddel, både når det gjelder innkjøp, offentlig støtte og overføringer.

Stat og kommune er storkunder i markedet, dvs. det offentlige har stor makt til å styre og endre atferd ved å stille krav når store kontrakter skak inngås. Derfor må befolkningen kunne kreve at det offentlig ikke utøver skattefinansiert diskriminering.

 

5.2 Straffelovens §§ 135a og 349a

  • Stopp Diskrimineringen mener at funksjonshemmede skal ha samme grad av vern mot diskriminering som andre utsatte grupper, også i straffeloven

Stopp Diskrimineringen har jobbet hardt for at funksjonshemning skal bli et diskrimineringsgrunnlag i §§ 135a og 349a ved alle de anledninger som har budt seg mht. endring av disse lovbestemmelsene. Vi har oppnådd to referanser som er viktige å vise til, senest da SV og Sp stilte forslag om å ta inn funksjonshemning i disse paragrafene ved behandling av Ot.prp. 33 (2004-2005) Forslag til lov om forbud mot diskriminering på grunnlag av etnisitet mv.

Derfor beklager vi sterkt at Syseutvalget ikke går inn for å gi funksjonshemmede strafferettslig vern mot diskriminering i §§ 135a og 349a, bl.a med henvisning til manglende effekt av dagens lovgivning, og mangel på saker som kan dokumentere behovet. Nedenfor vil vi redegjøre for hvorfor vi mener denne argumentasjonen ikke er holdbar.

 

5.2.1 Straffelovens § 135a
Syseutvalget argumenterer mot vern i straffeloven både ut fra en rent juridisk synsvinkel og ut fra sin egen oppfatning om behov for slikt vern for funksjonshemmede.

 

Juridiske argumenter
Syseutvalget hovedbegrunnelse for å ikke ville gå inn for at funksjonshemmede skal få strafferettslig vern i § 135a, er at denne straffebestemmelsen kun har en symboleffekt, jf. kap. 9.5.3.2.

Utvalget peker på at rettspraksis viser at loven gir mindre vern enn ordlyden tilsier. Dette underbygges bl.a ved å vise til to plenumsavgjørelser i Høyesterett, Kjuus-saken og Sjøliesaken, som slår fast at § 135a skal tolkes meget restriktivt. Utvalget viser videre til at:

”Ytringsfrihetskommisjonen advarer uttrykkelig mot ”symbolske markeringer uten videre effekt” når det gjelder straffesanksjonering av ytringer. Også Sanksjonsutvalget mener at man bør ”søke å unngå straffebestemmelser som er ment å være rene symboler/verdimarkører.”

Poenget som ikke kommer tydelig fram i 9.5.3.2 er at Norge har fått kritikk fra FNs rasediskrimineringskommisjon, CERD, nettopp pga. at vernet mot rasisme er altfor svakt. Denne kritikken førte til at § 135a ble styrket ved behandlingen av forslag til lov mot diskriminering på grunnlag av etnisitet mv., og at også innføringen av denne loven begrunnes med kritikken fra CERD, jf. Ot.prp. nr. 33 (2004-2005), kap. 17.

Videre fremkommer det ikke av NOU 2005:8 at en rekke tunge instanser som Riksadvokaten og Oslo politikammer, argumenterer sterkt for å beholde § 135a, og Utenriksdepartementet uttaler idet de viser til kritikken fra CERD av det svake vernet i § 135a:
”Etter Utenriksdepartementets syn vil det være uheldig og kunne gi et feil signal internasjonalt om Norge skulle begrense rekkevidden av § 135 a i tråd med kommisjonens anbefaling.”
Med kommisjonen siktes det her til Ytringsfrihetskommisjonen som altså Syseutvalget har valgt å støtte seg til. I tillegg vises det til at Stortinget selv er kritiske til at § 135a ikke har hatt den effekt som var intendert fra lovgivers side, jf. Ot.prp. nr. 33 (2004-2005) om endring i straffeloven. I Ot.prp. 33, kap. 17 finnes en meget solid argumentasjon for at nettopp symboleffekten er viktig for holdningsdannelsen:
”siden en straffebestemmelse om dette vil gi uttrykk for en norm som kan ha betydning i den alminnelige holdningsdannelse og på den måten påvirke den generelle oppfatning av hva som er akseptabelt. Det fremheves at symboleffekten av at handlingen er gjort straffbar, ikke må undervurderes.”
Etter at NOU 2005:8 ble publisert, har CERD avvist Høyesteretts avgjørelse i Sjølie-saken, noe som innebærer at Høyesteretts meget strenge tolkning av vernet i § 135a nå må ses i et annet lys.
På bakgrunn av ovenstående, bygger Syseutvalget etter vår mening, sin juridiske begrunnelse for ikke å ville ta i bruk § 135a, på et tynt og sviktende grunnlag. Vi finner det underlig at Syseutvalgets argumentasjon og konklusjoner går i stikk motsatt retning av hva Regjering, Riksadvokat, politiet og en rekke andre høringsinstanser, samt Stortinget som lovgiver selv gir uttrykk for, særlig mht. betydningen av en straffebestemmelsens symboleffekt.

Stopp Diskrimineringen kan ikke understreke sterkt nok at alle argumenter som føres i marken for betydningen av § 135a i Ot.prp. nr. 33, kap. 17, har gyldighet for personer med nedsatt funksjonsevne også. Det kan ikke gjelde én juridisk standard for mennesker med nedsatt funksjonsevne og en annen for andre utsatte grupper, slik tilfellet er i dag.

Trenger funksjonshemmede vern i § 135a?
Vi viser til at Ytringsfrihetskommisjonen i sin kritikk av § 135a, peker på at den:
” noe tilfeldige oppregningen av forskjellige typer av kjennetegn bør endres”.
Og med dette mener de at:
”Diskriminering på grunn av særtrekk man ikke kan «skjule» i offentligheten (hudfarge, språk), kan etter kommisjonens syn føre til en særlig belastende form for diskriminering.”

Vi støtter Ytringsfrihetskommisjonens resonnement fullt ut. Når Ytringsfrihetskommisjonen ikke eksplisitt nevner funksjonsnedsettelser i sin egen oppregning, skyldes det rett og slett at kommisjonen i likhet med alle andre som har beskjeftiget seg med behov for vern mot hatefulle ytringer, mangler kjennskap til, og dermed erkjennelse av at denne typen holdninger og atferd kan ramme personer med funksjonsnedsettelser, jf. pkt. 1.1. Det er desto større grunn til bekymring når vi finner at denne manglende erkjennelsen også kommer klart til uttrykk i NOU 2005:8 i vurderingen av behov for samme vern som andre grupper.

Det er viktig å merke seg at Ytringsfrihetskommisjonen ikke nevner funksjonshemmede med ett ord i sin store utredning, jf. NOU 1999:27, Ytringsfrihet bør finde sted, selv om de ser at ytringsfriheten byr på særlige utfordringer for nasjonale minoriteter. Heller ikke de to stortingsmeldingene som fulgte opp NOU 1999:27, nevnte funksjonshemmede, jf. vårt innspill til kontroll- og konstitusjonskomiteen våren 2004. Funksjonshemmede er med andre ord utdefinert og bortdefinert fra et av de viktigste samfunnsanliggender.

I denne sammenheng er imidlertid poenget at Ytringsfrihetskommisjonen faktisk fører en argumentasjon for at loven bør verne de som har særtrekk som ikke kan skjules i offentligheten.
Syseutvalget legger til grunn for sin argumentasjon at det er mangel på saker som viser at mennesker med nedsatt funksjonsevne rammes av den atferd som forbys i § 135a, bl.a vises det til at Riksadvokaten ikke kjenner til slike saker, jf. kap. 9.5.3.2.

Vi vil hevde at det er naturlig at ingen kjenner til slike saker, så lenge det ikke finnes noen lovgivning på området. I Norge mangler vi kunnskap om art og omfang av diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne, både på dette og alle andre områder. Det foretas ingen registrering av diskriminering av denne gruppen, heller ikke når det gjelder vold og seksuelle overgrep mot personer med nedsatt funksjonsevne. Dette til tross for at det har vært flere rettssaker som dreier seg om vold og seksuelle overgrep mot forsvarsløse personer, f.eks. utviklingshemmede. I media får slike saker gjerne karakter av å være enkeltstående tragiske hendelser, ikke diskriminering mot en utsatt gruppe. Den registrering som foretas gjelder kjønn og etniske minoriteter, og denne registreringen utføres foruten av SSB, av SMED og Likestillingsombudet. Det finnes ingen tilsvarende instanser for homofile og funksjonshemmede. Dersom man vil avdekke et fenomen som ikke er omfattet av noen lovbestemmelse, er selvrapporteringsstudier den mest egnede metoden. Problemet her er at en forutsetning for at forskere eller andre skal fatte interesse for feltet, er at det eksisterer en viss erkjennelse av at dette er et fenomen.

Også internasjonalt etterspørres forskning på denne type diskriminering som kalles hate crime i UK og USA . Men i land hvor gruppen har vern i straffeloven finnes det noen studier som bekrefter at andre typer synlig annerledeshet enn hudfarge, utløser hate crime. Blant annet er det utført selvrapporteringsstudier som bekrefter at nedsatt funksjonsevne utgjør en gruppe utsatt for hate crime (en kategori handlinger som omfatter både verbale og fysiske angrep).

I 2004 gjennomførte Capability og DRC Skotland (Disability Rights Commission) selvrapporteringsstudien: Hate Crme Against Disabled People in Scotland. Nesten halvparten hadde opplevd hate crime pga. disability, og 74 % av disse rapporterer graverende tilfeller, hvorav en drøy tredjedel gjelder fysiske angrep. Fra anbefalingene tar vi med en som er særlig aktuell inn i denne sammenhengen:

“There is overwhelming support for a new law to protect disabled people against hate crimes. Our research indicates that many disabled people silently endure this type of behaviour. It largely goes unreported and is not tackled because people feel unsupported when it comes to dealing with attacks. New legislation would raise awareness of this crime, send a strong message to society that it will not be tolerated and establish a consistent approach to monitoring and policing of this type of attack.”

Som vi ser, holder svært mange hate crime for seg selv. Det argumenteres med at en lov vil ha en sterk signaleffekt, og dessuten, og ikke minst viktig, få på plass et overvåkningssystem av denne type handlinger. Kort oppsummert: uten lovgivning, ingen registrering.

Vi er enige med Syseutvalget i at gruppen med nedsatt funksjonsevne ikke møter samme trussel fra enkelte miljøer i Norge som etniske minoriteter gjør fra noen ekstremistiske grupper. Men dette gjelder også homofile som har vern i loven. Vernet i § 135a er imidlertid ikke betinget av eksistensen av et bestemt miljø. Det finnes dessuten eksempler fra nær fortid på at også mennesker med nedsatt funksjonsevne ble utsatt for ”rasistisk” forfølgelse og forsøk på utrydding (f.eks. sterilisering), og et rettslig vern skal være der hele tiden nettopp for å sende sterke signaler til befolkningen om hvilke handlinger samfunnet ikke aksepterer.

5.2.2 § 349a
Syseutvalgets flertall avviser også bruk av § 349a, til tross for at denne bestemmelsen som tidligere knapt har vært tatt i bruk, nå har fått reell effekt ved at alkoholloven forbyr diskriminering av de grunnlag som dekkes i § 349a. Etter alkohollovens § 1-8 kan bevilling inndras ved gjentatte brudd på diskrimineringsforbudet.

Flertallet bruker mye av den samme begrunnelsen som i forhold til § 135a, men viser i tillegg til det uheldige ved at alkohollovens forbud mot diskriminering refererer til en annen lovs personkrets. Andre juridiske innvendinger som at det ved å innføre vern i § 349a, vil finnes to lover med samme forbud, og dermed innebære dobbelstraff, trekkes også fram. Vi vil hevde at dersom flertallet hadde erkjent at dette vernet var påkrevet, ville ikke slike juridiske spissfindigheter ha avholdt utvalget fra å ta i bruk § 349a. Både Regjering og Storting har gått inn for denne løsningen når det gjelder etnisitet mv., og det er ingen ting som tilsier at inkludering av et diskrimineringsgrunnlag til, skaper spesielle problemer.

Flertallet synes å mene at diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne i liten grad handler om diskriminerende holdninger. Holdningsaspektet er nedtonet gjennom hele utredningen, og det sies da også eksplisitt at denne typen diskriminering skiller seg fra den andre grupper møter, ved at det først og fremst dreier seg om manglende tilgjengelighet.
Dette er en antakelse som må skyldes manglende kjennskap til hvordan mennesker som har synlige eller merkbare avvik, blir møtt av omgivelsene. I dette tilfellet fører denne antakelsen til at flertallet mener at funksjonshemmede ikke vil ha samme nytte av vernet som gis i § 349a og i alkoholloven, fordi tilgjengelighet ikke dekkes av disse bestemmelsene.

Flertallet viser til at Syseutvalget foreslår at et lovutvalg må ta en fullstendig gjennomgang av lovverket, og at det da må ryddes opp i slike uheldige koblinger som er omtalt over. Siden det vil ta tid, flere år, før et slikt arbeid har nedfelt seg i nye lovbestemmelser, stiller vi spørsmålstegn ved om flertallet har forstått at en slik forskjellsbehandling av mennesker som nektes adgang og servering på grunn av utseende (hudfarge er dekket av vernet), er svært uheldig både med tanke på hvilke signaler som sendes til tjenestetilbyderne som må forholde seg til loven, til samfunnet omkring, og til de gruppene som opplever at de er gitt ulikt vern.

Vi viser til mindretallet, Buvik, Fjellanger og Larsen, sin begrunnelse for å ta i bruk straffelovens § 349a i tillegg til det sivilrettslige vernet mot diskriminering. Mindretallet viser til at det først og fremst er på området utestedsdiskriminering at funksjonshemmede nektes adgang og servering på grunn av diskriminerende holdninger.

På samme måte som når det gjelder § 135a, er det umulig å dokumentere omfang av utestedsdiskriminering. Vi kjenner imidlertid til mange eksempler. Nylig ble en kvinne nektet ølservering under henvisning til at stedet ikke kunne servere henne, fordi hun satt i elektrisk rullestol og følgelig var syk. Da kvinnen kontaktet en journalist for å få saken slått opp i media som utestedsdiskriminering, ble hun møtt av en journalist som mente at innehaveren var i sin fulle rett; journalisten mente også å kjenne til et forbud mot å servere øl til mennesker i elektriske rullestoler.

Denne historien kan dels forklare at utestedsdiskriminering ikke kommer fram til allmennhetens kjennskap. Dels bekrefter den at en forutsetning for å få registrert og dokumentert art og omfang av diskriminering mot en bestemt gruppe, er at det finnes noen som erkjenner at de handlinger som rammer denne gruppen faktisk er diskriminering.

En ytterligere bekreftelse på dette er det faktum at den svenske Handikappombudsmannen nå har tatt ut stemning mot to utesteder for diskriminering av to personer som ble nektet adgang på grunn av sine respektive funksjonsnedsettelser, dvs. fordi utestedet ikke ville ha disse personene der.

Oslo, 28.12.05

For Borgerrettsstiftelsen Stopp Diskrimineringen
Berit Vegheim Bente Skansgård
daglig leder styreleder
(sign.)

Saksnotatet ligger på www.stopdisk.no under Våre synspunkter på Syseutvalgets lovforslag

ADA er forkortelse for Americans with Disabilities Act fra 1990

DDA er forkortelse for Disability Discrimination Act fra 1995

Codes of Practice til title lll i DDA, pkt. 3.11

Regjeringens handlingsplan for økt tilgjengelighet for personer med nedsatt funksjonsevne

Ian Cram: Hate Speech and Disabled People. Some Comparable Constitutional Thoughts. I Lawson, A and C Gooding: Disability Rights in Europe. Oxford and Portland. Oregon. 2005

Tilgjengelighet