Innspillet er svar på notat 1 og 2 av 7.1.09 om bruk av ikke-rettslige og rettslige løsninger.
Stopp Diskrimineringen takker for tilsendte notater, og for anledningen til å komme med innspill.
I dette innspillet vil vi hovedsaklig fokusere på rettslige virkemidler da det er den type virkemidler vår stiftelse har som formål å jobbe for.
Siden flere av spørsmålene som stilles allerede er helt eller delvis besvart i våre innspill av 2.5.08 og 1.12.08, vil vi vise til disse, og legger begge ved.
I det følgende kommenterer vi problemstillingene i den rekkefølge de er behandlet i notat 2. Til slutt følger innspill til notat 1.
1. Om universell utforming som utgangspunkt (jf. 2.2) I notatet står det: ”Et sentralt utgangspunkt for en eventuell utvidet tilretteleggingsplikt i loven må være at plikten til universell utforming er et grunnleggende krav og lovens primære løsning.”
Stopp Diskrimineringen er ikke enig i at ett virkemiddel kan karakteriseres som en primær løsning. Utgangspunktet må være lovens formål. Det innebærer at det er rettskravet på varer og tjenester som må ligge i bunnen, dvs. offentlige og private virksomheter har plikt til å gjøre varer og tjenester og informasjon tilgjengelig. Dette er nærmere begrunnet i våre tidligere innspill (jf. innspill 120508, pkt. 1.1 og 1.2 og innspill 011208, pkt. 1).
Hvorvidt man behandler plikten til fysisk og ikke-fysisk tilrettelegging som sidestilte plikter eller ikke, vil ha konsekvenser for utformingen av loven. Derfor finner vi det nødvendig å påpeke dette her. Se pkt. 9 nedenfor om plassering av plikten.
2. Avgrensning av pliktbestemmelsen – ”rettet mot allmennheten”
Stopp Diskrimineringen vil understreke behovet for at denne utredningen endrer definisjonen av ”allmennheten” i DTL §§ 9 og 11. Siden skolebygg hører inn under allmennheten i § 9, må skolens IKT og informasjon også omfattes. Videre må §§ 9 og 11 harmoniseres (jf. innspill 011208, pkt. 10).
Som vi påpeker i vårt innspill 011208, pkt. 10, er også en god del av lærestedenes informasjon rettet mot allmennheten; studietilbud, kurs, åpne arrangementer, forskning, museer og samlinger osv.
For det første er det ikke naturlig å skille mellom den informasjon som læresteder gir, og den informasjon som f.eks. banker og NAV gir. I begge tilfeller dreier det seg om informasjon rettet mot allmennheten. Informasjonen er ikke i noen av tilfellene av interesse for alle, men for den delen av befolkningen som befinner seg i visse situasjoner (for den som vil spare/låne, søke hjelpemidler/dagpenger eller den som vil videreutdanne seg/delta på debattmøte).
For det andre er det ulogisk at skoler i § 9 hører inn under allmennheten bygningsmessig, men ikke når det gjelder IKT, selv om plikten til universell utforming i § 9 også omfatter IKT . Dette skillet blir ikke mindre ulogisk når tilretteleggingsplikten også skal omfatte informasjon rettet mot allmennheten.
For det tredje, og i forlengelsen av det som er sagt ovenfor, fremstår det som svært underlig at læresteder unntas fra en plikt som påligger de øvrige pliktsubjektene. Dette er heller ikke omtalt i lovens forarbeider, og behovet for en klargjøring er etter vår mening, påtrengende.
Som vi påpeker i innspill 011208, mener vi at forklaringen på at skolens bygg anses som et tilbud til allmennheten, men ikke skolens IKT, er at Syseutvalget anla et høyde og bredde perspektiv. Dette har vi utførlig dokumentert i vår høringsuttalelse til NOU 2005:8, samt i våre innspill. Syseutvalget sier selv at bygg er det viktigste, jf. NOU 2005:8, kap. 10.12.3.3, og at de ikke har kompetanse på IKT og informasjon, kap. 10.12.4.4.
For oss ser det videre ut til at lovgiver har oversett at lovforslaget har endret seg fra Syseutvalgets forslag ved at IKT har kommet inn i en egen bestemmelse. I forarbeidene sies det eksplisitt at læresteder ikke hører inn under definisjonen av allmennheten i § 11. Dersom loven skulle tolkes slik at lærestedene har plikt til universell utforming av IKT i § 9, ville det innebære at lærestedene også var pliktsubjekter etter § 11. Vi vil her vise til at også Kunnskapsdepartementet legger til grunn at lærestedene ikke har plikt til universell utforming av IKT iht. § 9, jf. brev av 19.12.08 fra KD til universiteter og høyskoler, hvor KD redegjør for lærestedenes plikter etter DTL.
Stopp Diskrimineringen vil hevde at DTL ikke kan forbli så inkonsistent og ulogisk, og at det snarest må skje en oppretting av dette misforholdet. I dag fremstår loven som komplisert å tolke og forstå, både for personkretsen, pliktsubjektene og for håndhever.
3. Avgrensning mot tilretteleggingsplikter som utledes av forbudet mot indirekte diskriminering Stopp Diskrimineringen er opptatt av at DTL ikke må utformes slik at den innebærer en innskrenkning i de rettigheter som utledes av forbudet mot indirekte diskriminering i annen diskrimineringslovgivning. Vi viser til kap. 3 i betenkningen fra advokat Ann Helen Aarø, hvor dette er behandlet.
Den store forskjellen mellom § 4 og tilretteleggingsbestemmelsene, er at sistnevnte ikke krever at man stilles dårligere enn andre. Vi synes det er vanskelig å tenke seg at det generelle diskrimineringsforbudet skulle bli misbrukt, eller foretrukket av en som klager på manglende tilrettelegging. Vi vil tvert imot hevde at dersom retten til generell tilrettelegging blir slik vi har argumentert for at den må være for å gi et fullverdig rettskrav på varer og tjenester, vil den enkelte ha mindre behov for å prøve ut hvor langt tilretteleggingsplikten går under det generelle diskrimineringsforbudet, og da særlig forbudet mot indirekte diskriminering.
Det vil likevel være mange situasjoner som må forstås som indirekte diskriminering, bl.a der noen må betale ekstra for goder andre for gratis eller billigere, der regler og kriterier viser seg å ramme mennesker med funksjonsnedsettelser, der adgangsbetingelsene stenger noen ute fra deltakelse uten saklig grunn. Eksemplene vi har fått fra deltakere på våre kurs er utallige og mangfoldige, og løsningene er av administrativ og organisatorisk art.
Stopp Diskrimineringen vil også vise til vårt innspill fra januar 2009 til Diskrimineringslovutvalget, hvor vi påpeker behovet for en harmonisering av lovgivningen når det gjelder indirekte diskriminering. De ulike diskrimineringsgrunnlag må kunne utlede samme type endring av praksis i likeartede situasjoner.
Til slutt vil vi minne om at virkeområdet for tilretteleggingsplikten er avgrenset mot skip og luftfartøyer. Etter vår mening er dette uheldig. Men inntil videre vil funksjonshemmede være henvist til det generelle diskrimineringsvernet i slike situasjoner.
4. Proaktiv plikt til tilrettelegging Stopp Diskrimineringen har argumentert for at plikten til generell tilrettelegging skal være av proaktiv karakter siden NOU 2005:8 ble lagt fram. Vår argumentasjon finnes foruten i vår høringsuttalelse til NOU 2005:8, i innspill 020508, pkt. 2 og innspill 011208, pkt. 3.
5. Generell vs. individuell tilretteleggingsplikt Stopp Diskrimineringen mener at plikten selv om den er av proaktiv karakter, må ta høyde for at det kan oppstå situasjoner hvor tilbyder ikke har verken forutsetning eller mulighet til å forberede seg på en kundes tilretteleggingsbehov. Vi viser til at dette har man tatt høyde for i UK, og at det tydelig fremgår av Codes of Practice. Det vil både på dette og øvrige områder være behov for tilsvarende veiledere til DTL. Dessuten vil uforholdsmessighetsvurderingen sikre at tilbyder ikke pålegges utilbørlige og urimelige plikter.
Stopp Diskrimineringen er imot utvidelse av § 12. En slik atypisk bestemmelse kan kun legitimeres ut fra de kriterier som Syseutvalget har satt opp.
6. Formulering av en ny tilretteleggingsplikt Stopp Diskrimineringens syn på dette er utførlig redegjort for i innspill 020508, pkt. 3. I innspillet vises det også til internasjonale kilder som dokumenterer at riktig og dekkene begrepsbruk er en forutsetning for at loven skal hindre diskriminering.
Stopp Diskrimineringen mener at både ”egnet” og effektiv” tilrettelegging er gode og dekkende begreper. De kan brukes sammen, men dersom vi skal velge, mener vi at ”egnet” antakelig er det mest presise begrepet. Samme begrep må brukes i § 12.
Begrepet ”rimelig” må under alle omstendigheter unngås, ikke minst av hensyn til pliktsubjektene som har krav på forutsigbarhet. Vi vil vise til at slik dette begrepet er brukt i universitets- og høyskolelovens § 4-3, pkt. 5, etterlater det liten tvil om at det henspeiler på kostnader/omkostninger.
7. Fleksibilitet og uforholdsmessighetsvurdering Stopp Diskrimineringen kan ikke se at en utvidet plikt til generell tilrettelegging reiser nye spørsmål utover de som allerede er drøftet i lovens forarbeider når det gjelder avgrensningen av tilretteleggingsplikten i DTL §§ 9 og 12. Igjen vil vi peke på behovet for gode og fyldige veiledere, jf. innspill 020508, pkt. 6.
Videre vil vi vise til at Stopp Diskrimineringen har gitt utførlige redegjørelser for valg av en to-trinnsmodell for å sikre at viktige hensyn ikke tapes av syne i uforholdsmessighetsvurderingen, jf. innspill 020508, pkt. 4 og våre to innspill til arbeids- og sosialkomiteens høring om Ot.prp. nr. 44 (2007-2008).
Merk at presis begrepsbruk også vil være avgjørende for hvordan forholdsmessighet forstås. De klare føringer som ligger i begrepet ”egnet” kan ikke misforstås. Målet er kvalitativt: ”Hva er egnet?” mens begrepet ”rimelig” automatisk vil lede tanken hen på noe kvantitativt: ”Hvor mye”.
8. Universell utforming/tilrettelegging av informasjon og kulturuttrykk Stopp Diskrimineringen viser til vår høringsuttalelse til NOU 2005:8, til innspill 011208, pkt. 9 om informasjon og til innspill fra interesseorganisasjoner for syns- og hørselshemmede.
Stopp Diskrimineringen vil hevde at den teknologiske og elektroniske utviklingen har eliminert mange av de hindringer som tidligere begrenset adgang til informasjon av ulike slag.
9. Plassering av en ny plikt Stopp Diskrimineringen har helt siden 2005 vært opptatt av hvordan en plikt til generell tilrettelegging som er videre enn universell utforming, kan og bør nedfelles.
Dersom en slik bestemmelse skulle plasseres i en ny lov, ville dette ikke by på problemer i det hele tatt. VI viser her til bl.a ADA title lll sec. 301 og 302 og DDA Part lll sec. 19., 20 og 21-1 og 21-2. som eksempler på ulike måter å utforme et omfattende diskrimineringsvern for funksjonshemmede på.
Utfordringen med å plassere en mer vidtgående plikt til generell tilrettelegging i DTL, ligger dels i den modellen som er valgt, dvs. lovens struktur, og dels i at § 9 ikke åpner for andre typer generell tilrettelegging, jf. femte ledd.
Som vi påpekte i pkt. 1 ovenfor, vil måten man utformer loven på, avhenge av om man ser på plikten til universell utforming som overordnet eller sideordnet plikt til annen type generell tilrettelegging. I vårt innspill 020508, pkt. 5, stiller vi opp tre kriterier som vi mener er helt sentrale ved utformingen av bestemmelsen: 1) Loven må hjemle en generell plikt til egnet tilrettelegging i en helt selvstendig bestemmelse som ikke – skal være et påheng (subsidiær/sekundær) til universell utforming – kunne tjene som reserveløsning – kunne brukes som unnskyldning for å la være å oppfylle plikt til universell utforming. Med selvstendig bestemmelse har vi ikke tatt stilling til om dette må være en egen paragraf, eller om denne lar seg innarbeide i § 9. Slik både DDA og ADA er utformet, behandles ulike former for tilrettelegging i samme paragraf, og som likestilte virkemidler.
Rent lovteknisk mener vi at det er enkelt å sikre at tilbydere ikke kan gripe til alternative løsninger og dermed slippe å oppfylle sin plikt til universell utforming. Når noen klager på manglende fysisk tilrettelegging, må det gjøres en selvstendig vurdering av om plikten til universell utforming er oppfylt.
Samtidig må loven sikre at oppfyllelse av plikten til universell utforming, ikke fratar andre retten til annen type tilrettelegging, slik § 9 femte ledd er utformet i dag.
Som vi peker på i innspill 020508, vil en utvidelse av plikten til generell tilrettelegging innebære at hull i loven tettes igjen. Selv om en tilbyder har fått medhold i at det blir en uforholdsmessig byrde å sørge for universell utforming, og det ser vi for oss at svært mange tilbydere faktisk vil få, vil det ikke frita tilbyder fra å sørge for generell tilrettelegging som kommer grupper til gode, jf. innspill 020508, pkt. 5.
I vedlegg 1 har vi vist et eksempel på hvordan en slik paragraf kan utformes. Vi gjør oppmerksom på at dette ikke er ment som et forslag fra vår side, og at denne ble utformet i 2006 som et diskusjonsgrunnlag for funksjonshemmedes organisasjoner.
Paragrafen er tenkt som en ny § 9, hvor dagens § 9 blir § 10. Vi har ikke gått inn på de endringer som må gjøres i dagens § 9, jf. avgrensningen i femte ledd. Vi ser for oss at dagens § 10 som er en ren henvisningsparagraf, kan innarbeides som et nest siste ledd i den nye § 10.
I vedlegg 2 har vi tatt med en ikke autorisert oversettelse av ADA title lll, sec. 302, siden eksemplet har lånt visse formuleringer fra denne.
Notat 1 – Ikke rettslige virkemidler •Det offentlige må i langt større grad enn i dag, kan stille krav ved tildelinger av konsesjoner, løyver og bevillinger. •Det offentlige må også knytte betingelser til bruk av offentlige midler og støtteordninger som f.eks. pressestøtte, kulturmidler, ulike typer prosjektstøtte og innkjøpsordninger. •Tildelingsbrevene til statlige virksomheter må benyttes for å legge føringer som fremmer likestilling også av personer med nedsatt funksjonsevne. •Norske myndigheter må delta aktivt i standardiseringsarbeid som pågår internasjonalt for å bedre tilgjengeligheten på ulike områder, herunder produktstandarder. •Norske myndigheter må følge opp internasjonale avtaler som fremmer likestilling og likebehandling. Et eksempel er tiltakene i Airport Voluntary Commitment fra 2001 skal sikre god service, men er ikke fulgt opp i Norge. •Norske myndigheter kan stimulere til god service i offentlig sektor på mange måter. Serviceverter er et svært godt egnet virkemiddel, jf. innspill 011208, pkt. 7 og Eksempel køsystem i pkt. 8.2.
Vedlegg 1
§ 9 Generell tilrettelegging
Det regnes som diskriminering i henhold til § 4 dersom privat eller offentlig virksomhet unnlater å legge til rette for at personer med nedsatt funksjonsevne fullt ut kan nyttiggjøre seg varer og tjenester som tilbys til allmennheten. Varer og tjenester skal tilbys på en måte som medfører minst mulig behov for tilrettelegging. Tilretteleggingsplikten innebærer å: – sikre universell utforming jf. § 10 – foreta rimelige tilpasninger eller endringer av betingelser, praksis og handlinger når slike tilpasninger er nødvendige for at personer med funksjonsnedsettelser skal kunne få tilgang til varer og tjenester på linje med andre, – igangsette nødvendige tiltak etter denne paragraf dersom tilbyder kan vise at plikten etter § 10 medfører en uforholdsmessig byrde jf. § 10 tredje ledd – om nødvendig tilby varer og tjenester på en alternativ måte
Vedlegg 2 ADA title lll sec. 302 om nekt av varer og tjenester
(a) Hovedregel – Ingen person skal bli diskriminert på grunnlag av nedsatt funksjonsevne fra fullt ut å kunne nyttiggjøre seg varer, tjenester, fasiliteter, privilegier, fordeler, eller husrom av en person som eier, leier (eller leier ut til), eller driver virksomhet rettet mot allmennheten fra (1) Generelt forbud Det skal regnes som diskriminering å nekte en person eller gruppe med nedsatt funksjonsevne, direkte eller gjennom kontrakts- og leievilkår eller andre ordninger, anledning til å delta eller dra nytte av varer, tjenester, fasiliteter, privilegier, fordeler, eller husrom.
fra (2) Spesielt forbud (i) Påleggelse eller anvendelse av kvalifikasjonskriterier som utestenger eller bidrar til å utestenge en person eller grupper med nedsatt funksjonsevne, fra å kunne nyttiggjøre seg på lik linje med andre varer, tjenester, fasiliteter, privilegier, fordeler eller husrom, med mindre slike kriterier er nødvendige for å kunne skaffe slike varer tjenester, fasiliteter, privilegier, fordeler eller husrom som tilbys; (ii) unnlatelse av å foreta rimelige tilpasninger av policy, praksis og prosedyrer når slike tilpasninger er nødvendige for å kunne tilby varer og tjenester til mennesker med nedsatt funksjonsevne, med mindre tilbyder kan vise at slike tilpasninger vil endre tilbudet på en fundamental måte. (iii) unnlatelse av å igangsette nødvendige tiltak for å sikre at ingen person med nedsatt funksjonsevne nektes varer og tjenester på grunn av manglende tilrettelegging med mindre tilbyder kan vise at slike tiltak vil endre tilbudets på en fundamental måte, eller innebærer en uforholdsmessig byrde; (iv) unnlatelse av å fjerne bygningsmessige og kommunikasjonsmessige barrierer av strukturell karakter i eksisterende fasiliteter, og barrierer i eksisterende kjøretøy og tog, hvis dette lar seg praktisk gjennomgjøre, og
(v) dersom en tilbyder som kan vise at det ikke lar seg gjøre å fjerne barrierer i henhold til (iv), unnlater å tilby varer og tjenester på en alternativ måte, hvis dette lar seg praktisk gjennomføre.
NB: ”Hvis dette lar seg praktisk gjennomføre” er en upresis oversettelse av – ”if readily achievable”
De to dokumentene vises til som Innspill 020508 og 011208. For å gjøre det enklere å finne fram, har vi nummerert avsnittene i Innspill 011208.
Vårt resonnement er underbygget i innspill 011208, pkt. 10.