Innspill til CRPD-utvalget for inkorporering av CRPD i norsk lov
Av Berit Vegheim, leder Stopp Diskrimineringen
- CRPD må inkorporeres i Menneskerettsloven
Borgerrettighetsstiftelsen Stopp Diskrimineringen vil med dette gi et skriftlig innspill til utvalgets arbeid om samsvar mellom CRPD og norsk lov.
Vi viser til CRPD-komiteens overordnede anbefaling i 2019:
6. Komiteen anbefaler at konvensjonsparten:
(a) Inkorporerer konvensjonen i norsk rett, reviderer lovverket i tråd med konvensjonen
Betydningen av inkorporering av CRPD i Menneskerettsloven – mrl
- forrang fremfor annen lovgivning
- vektlagt som rettskilde med forrang av domstolene
- premissgivende ved utforming av nye lover
- vektlagt i alle mandater, utredninger og politiske styringsdokumenter
- tungtveiende i kommunalpolitikken og aktivt begrenser kommunalt selvstyre
- mer kjent og anerkjent i det norske samfunnet generelt
Innspill til lover som er i motstrid eller må styrkes i samsvar med CRPD
Vergemålsloven – CRPD artikkel 12
Kommunal helse- og omsorgslov kap. 9 – CRPD artikkel 12, 14
Psykisk helsevernlov kap. 4, kap. 5 – CRPD artikkel 12, 14
Pasient og brukerrettighetslov § 4-7, kap. 4A – CRPD artikkel 12, 14
Steriliseringsloven § 4 – CRPD artikkel 23
Abortloven § 4 – CRPD artikkel 23
Ekteskapsloven § 2 – CRPD artikkel 23
Tvisteloven §§ 2-2, 36-3 – CRPD artikkel 12 og 13
Forskriftsfeste tilrettelagt avhør av mistenkte – CRPD artikkel 13
Straffeloven § 20 Skyldevne, kap. 12 – CRPD artikkel 12 og 13
Straffegjennomføringsloven – CRPD artikkel 12 og 13
Domstolsloven § 70 – CRPD artikkel 13
Barnevernsloven §§ 1-4, 10-2 – CRPD artikkel 7 og 12
Barneloven §§ 29c, 31 – CRPD artikkel 7 og 12
Skadeerstatningsloven § 1-3 – CRPD artikkel 12 og 13
Lov om forsikringsavtaler § 17-6 CRPD artikkel 12 og 13
Listen gjør ikke krav på å være uttømmende.
- Kort om bakgrunnen for CRPD
2.1 Funksjonshemmede – usynlig i menneskerettskonvensjonene
Bortsett fra rett til offentlig forsørgelse i Verdenserklæringen av 1948 artikkel 25, er funksjonshemmede ikke eksplisitt nevnt i noen av konvensjonene om universelle rettigheter: EMK og FNs to kjernekonvensjoner; konvensjonen om sivile og politiske rettigheter, SP, og konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, ØSK, som alle lister opp en rekke ulike diskrimineringsgrunnlag.
Denne systematiske utelatelsen av funksjonsevne i konvensjonene skyldtes ikke en tilfeldighet eller en misforståelse knyttet til omfang av nedsatt funksjonsevne, men er uttrykk for det rådende menneskesynet etter 2. verdenskrig. Til tross for grusomhetene og massedrapene på funksjonshemmede, ble gruppen på den tiden kun sett på som personer med biologiske avvik og som iboende svake: dvs. et helse- og omsorgsanliggende. Funksjonshemmede ble ikke erkjent som særlig utsatt minoritet for diskriminering, forakt og statlig maktmisbruk, slik andre minoriteter ble.
FNs Funksjonshemmedes år 1981 og Funksjonshemmedes tiår 1982-91 endret ikke på dette synet. Flere forsøk på å sikre funksjonshemmede samme vern i menneskerettskonvensjonene som andre utsatte minoriteter, møtte sterk motstand.
Isteden valgte landene å runde av funksjonshemmedes tiår med FNs standardregler for like muligheter for funksjonshemmede: en ikke juridisk bindende avtale som fremstår som passe ambisiøs. Avtalen bygger nesten utelukkende på ØSK-rettigheter.[1]
I Norge avdekket den såkalte Standardregelundersøkelsen[2]i 1996, at knapt noen i de syv departementene som ble intervjuet, kjente til reglene. Til tross for Norges entusiasme i FN for disse reglene, var funnene ikke overraskende, siden disse i utgangspunktet totalt uforpliktende reglene, ikke var forankret som styringsverktøy nasjonalt på noen måte.
I 2002 ble det bestemt å igangsette opplæring i statsapparatet[3], noe som ikke ble gjennomført siden FN samtidig satte i gang arbeid med egen konvensjon for funksjonshemmede.
CRPD ble vedtatt i FNs generalforsamling 2006.
2.2 Erkjennelse av at funksjonshemmede er en diskriminert minoritet
I 1994 erkjennes det før første gang i FN at funksjonshemmede hører til blant diskrimineringsgrunnlagene som er eksplisitt nevnt i SP og ØSK. CESC GC No. 5 p 6 1994[4] forklarer utelatelsen slik:
6. The absence of an explicit, disability-related provision in the Covenant can be attributed to the lack of awareness of the importance of addressing this issue explicitly, rather than only by implication, at the time of the drafting of the Covenant over a quarter of a century ago.
Året etter slås det endelig fast at funksjonshemmede er en av verdens største minoriteter i Copenhagen Declaration on Social Development, 1995.
Når funksjonshemmede argumenterte for egen konvensjon, ble dette alltid avvist, både nasjonalt og internasjonalt med at funksjonshemmede er inkludert i «other status».
Dette kan umiddelbart synes som en troverdig og saklig begrunnelse. Den tar imidlertid ikke innover seg at et funksjonshemningsperspektiv, på samme måte som et barne- og et kvinneperspektiv, utfordrer en tilsynelatende nøytral tenkemåte, og avdekker at denne tenkemåten ikke er tilstrekkelig for å virkeliggjøre universelle rettigheter.
Konvensjoner reflekterer samtidens menneskesyn, og dersom de hadde vært utformet i dag, ville funksjonshemmede blitt eksplisitt nevnt utfra erkjennelsen av at funksjonshemmede er en minoritet som er særlig utsatt for diskriminering på alle samfunnsområder i alle land.
Den manglende bevisstheten om at funksjonshemmede faktisk blir diskriminert, som forklarer utelatelsen, har hatt som konsekvens at tradisjonell tenkemåte og ditto praksiser har fått dominere politikken overfor funksjonshemmede, uten å bli konfrontert med menneskerettslige standarder for hva som utgjør usaklig forskjellsbehandling. Grunnleggende sivile menneskerettigheter som i kraft av de universelle menneskerettighetene er ukrenkelige, har nærmest av sedvane blitt fratatt funksjonshemmede verden over.
Det er først når rettigheter som påstås å være universelle tolkes og tydeliggjøres i et funksjonshemningsperspektiv, at det blir klart at tradisjonstunge tenkemåter må konfronteres.
CRPD gir ikke nye rettigheter; verken SP eller ØSK har unntak pga. funksjonsevne.
I EMK fra 1950 finner vi derimot et unntak i artikkel 5 e) som fortsatt legitimerer innesperring av «persons of unsound mind». Dette unntaket har store konsekvenser ved at EMD som Norge primært ser hen til, fortsatt lar medisinen overstyre de universelle menneskerettighetene.
- CRPD har lavere status enn sammenlignbare MR-konvensjoner
CRPD er den eneste av «diskrimineringskonvensjonene» som Norge har ratifisert, som ikke er inkorporert i norsk lov. Dette til tross for at inkorporering, ikke passiv transformasjon, slik norske myndigheter har fastholdt, har vært førende prinsipp siden innføring av Menneskerettsloven i 1999. Dette fremgår tydelig av Ot.prp. nr. 93 (2008–2009) Om lov om endringar i menneskerettsloven mv. (inkorporering av kvinnediskrimineringskonvensjonen). I kap. 4.3.1 Tidlegare vurderingar, vises det til et prinsippvedtak fra 1989:
«I tråd med den vanlege framgangsmåten ved gjennomføring av traktatar i denne perioden blei det ikkje vurdert å innarbeide konvensjonen aktivt utover å konstatere rettsharmoni. Regjeringa gjorde i 1989 eit prinsippvedtak om at dei internasjonale menneskerettane skulle innarbeidast i norsk lov.»
Flere av argumentene som brukes mot inkorporering av CRPD i norsk lov, og i mrl spesielt, er velkjent fra inkorporeringsdebatten om CRC og CEDAW på 1990 og 2000 tallet, så som faren for rettsliggjøring og avgivelse av suverenitet. Vi har merket oss at til tross for flere EMD-dommer (som har status som folkerettslig bindende) mot Norge de siste årene, har Norge opprettholdt egne lover og praksis, f.eks. dommer i flere barnevernssaker.
Til tross for en del likheter i argumentasjon, er det likevel ikke tvil om at erkjennelsen av at funksjonshemmede i realiteten skal ha de samme grunnleggende sivile rettigheter som alle andre borgere, ikke er til stede på samme måte som for øvrige diskrimineringsgrunnlag.
Dette kommer klart til uttrykk ved at Norge ved ratifiseringen vurderte det som påkrevet å avgi to tolkningserklæringer til CRPD, hhv. artikkel 12 og 14/25. Det burde ikke vært nødvendig utfra norske myndigheters gjentatte presisering av at:
CRPD er allerede innarbeidet i norsk rett ved konstatering av rettsharmoni (passiv transformasjon). Dette er den vanligste formen for gjennomføring av konvensjoner i norsk rett. I Prop. 106 S (20111-2012) slås det fast at norske lover og regler er i samsvar med bestemmelsene i CRPD.[5]
- Norges posisjon
4.1 Tolkningserklæringer
Det er særlig to påstander som går igjen når Norge utfordres på tolkningserklæringene.
Begge gjentas i mandatet.
Den første påstanden lyder:
Andre sammenlignbare stater deler denne forståelsen.
I tillegg påstås det ofte, bl.a. i Prop 106 S (2011-2012)[6] at «de fleste» andre land er på linje med Norge når det gjelder tolkning av CRPD. Vi vil derfor understreke at kun hhv. 14 og 4 land, har avgitt tolkningserklæringer til artikkel 12 og 14, jf. Vedlegg 1 Kilder for tolkning av CRPD artikkel 12 og 14/25.
Den andre påstanden:
FN-komiteen for rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne (CRPD-komiteen), som overvåker statenes gjennomføring av konvensjonen, har gitt uttrykk for en annen forståelse. Spørsmålet om hvilken vekt CRPD-komiteens uttalelser har, er i dag rettslig uavklart. Av særlig relevans i denne sammenhengen er Høyesteretts vurderinger i dommen HR-2016-2591-A.
Komiteens tolkning ble imidlertid utformet etter at det forelå tolkninger fra ulike FN organer.
Norge karakteriserer allerede i Prop 106 S (2011-2012) rettsoppfatninger om bruk av tvang fra FNs høykommissær for menneskerettigheter 2009 og FNs spesialrapportør mot tortur, som «mer vidtgående» jf. Vedlegg 1.
I 2013 kom ØSK-komiteen med kritikk og anbefaling til Norge i overensstemmelse med HCHR 2009, se Vedlegg l.
CRPD-komiteens GC No. 1(2014) til artikkel 12 ble først ferdigstilt i 2014, da etter en bred høring på verdensbasis. GC No. 1 reflekterer høringssvarene.
Det samme synet deles i 2009 av en rekke fremtredende juridiske eksperter.[7]
I de 10 årene som nå er gått siden Norge ratifiserte CRPD i 2013, har det kommet atskillige uttalelser og tolkninger fra flere spesialrapportører, fra HRC, HCHR, CoE HC, CoE Parliament og ikke minst WHO, som i det vesentlige uttrykker de samme tolkninger som Norge har karakterisert som vidtrekkende og valgt å ignorere.
Felles for disse tolkningene er at paradigmeskifte er meget tydelig og synlig i et unisont budskap om at lovgivning som legitimerer fratakelse av rettslig handleevne og tvang basert på funksjonsnedsettelse må avskaffes.
Vi har valgt å samle kildereferanser med utdrag i Vedlegg 1 for oversiktens skyld.
4.2 Norges posisjon under forhandlingene
Selv om forarbeidene ikke er en tungtveiende rettskilde, mener vi at de ikke desto mindre er av interesse for å kaste lys over Norges posisjon under forhandlingene som resulterte i CRPD. Norge inntok en svært aktiv og ledende posisjon for å få gjennomslag for at det er saklig forskjellsbehandling å frata borgere rettslig handleevne og underlegge dem tvang på grunnlag av deres nedsatte funksjonsevne.
Det kan innledningsvis være verdt å merke seg at Norge før forhandlingsprosessen kom i gang, ikke så for seg at CRPD skulle inkludere rettigheter som ville gripe inn i statspartenes tradisjoner for å frata borgere rettslig handleevne og underlegg dem tvang på grunnlag av deres funksjonsevne. Fra Norges innspill til FNs generalsekretær og tale på en konferanse av ministere i CoE i 2003, fremgår det at Norges fokus er på helse og rehabilitering, tjenester, tilrettelegging og universell utforming.[8] Norge så følgelig for seg at konvensjonen ville bli en juridisk bindende avtale basert på FNs Standardregler, dvs. ukontroversiell for Norge som et av de fremste land i verden når det gjelder innfrielse av ØSK-rettigheter.
Forarbeidene til CRPD viser svært tydelig at det pågikk en grundig debatt over flere sesjoner, særlig intenst under sesjon 5(2005) og sesjon 7(2006), om både verdigrunnlag og utforming av dagens artikkel 12, 14, 15 og 25.[9]
Det synet som vant frem i debatten om rettslig handleevne, var at CRPD artikkel 12.1 og 12.2 baserte seg på CEDAW artikkel 15.1 og 15.2. Norge og andre land som Syria, Yemen og Iran vant ikke frem med sitt syn om at det er forskjell mellom å ha rettslig handleevne: «the right to legal capacity» og retten til å utøve rettslig handleevne: «the right to act».
For å demonstrere sitt poeng, sammenlignet Norge funksjonshemmede med barn og babyer, og bevisstløse, og pådro seg med dette korreks fra møteleder for uverdig språkbruk.[10]
At det ikke ble flertall for et slikt skille, fremkommer tydelig ved at landene, deriblant Norge, som bare ville ha artikkel 12 1., ikke vant frem. For å klargjøre at artikkel 12 faktisk innebærer at alle personer har rett til å utøve rettslig handleevne, ble 12.2 utformet etter modell av CEDAW 15.2. I 12.3. og 12.4. etableres rettssikkerhetsgarantier.
I debatten om statens rett til bruk av tvang på grunnlag av funksjonsnedsettelse, ble det fra enkelte land som forsvarte tvang, foreslått som et kompromiss å avgrense tvangsgrunnlaget ved å presisere at tvang ikke kunne begrunnes «solely» på grunnlag av funksjonsnedsettelse.
Denne presiseringen ble først nedfelt i en fotnote som senere ble fjernet.
Som CRPD artikkel 14 viser, vant heller ikke dette synet frem.
- Lovgivning som må endres/styrkes
Innledningsvis vil vi påpeke at begrepsbruken i lovverket er utdatert, fordomsfull og basert på kategorier som er høyst uvitenskapelige og vage mht. definisjon og avgrensning. I punkt 7) tar vi opp behov for opprydding av diskriminerende språkbruk i lovverket.
5.1 Lovgivning som hjemler tvang og fratakelse av retten til selvbestemmelse i strid med CRPD artikkel 12, 14, 15 og 25
Generelt kan det sies at lovgivning som på grunnlag av funksjonsnedsettelse, fratar borgere rett til selvbestemmelse (umyndiggjøring) og legitimerer frihetsberøvelse strider mot menneskerettighetene.
5.1.1 Tvangslovgivning
Flere lover hjemler bruk av tvang og makt mot personer med utviklingshemning og psykososiale funksjonsnedsettelser som Kommunal helse- og omsorgslov kap. 9, Psykisk helsevernlov kap. 4 og Pasient og brukerrettighetslov § 4-7, kap. 4A.
Den mest ekstreme form for inngrep er tvangsinnleggelse, tvangsmedisinering, tvangsbehandling, jf. CRPD art 14, 15 og 25,
En stats bruk av tvang og makt overfor sine borgere er uforenlig med respekt for menneskets iboende verdighet og integritet. Derfor skal menneskerettighetene verne mot slike inngrep fra staten. Funksjonshemmede trenger dette vernet som særlig utsatt minoritet i alle land.
Mange grove menneskerettsbrudd får passere etter dagens lovgivning.
Både LDO og SO og forskning har dokumentert at den omfattende bruken av tvang, ikke kan forklares utfra objektive hensyn som helse og skadeavvergelse. Geografiske forskjeller, mangel på faglært personell og mangel på tid viser seg å være av avgjørende betydning for omfanget av tvangsbruk. I tillegg dispensasjoner fra utdanningskravene i 80 % av tvangsvedtakene
Kommunal helse- og omsorgstjenestelov har dessuten en særlig vid hjemmel for bruk av tvang som begrunnes i hensyn til søvn, hvile, påkledning, opplæring og trening.
Barnevernsloven hjemler også tvang. Denne er så vidt vi kan bedømme, ikke begrunnet i funksjonsevne, og vi kjenner ikke til dokumentasjon på betydning av funksjonsevne i vedtak.
Forskning over lengre tid har vist at Norge ligger på Europatoppen når det gjelder bruk av tvang i psykiatrien. Selv om det hefter usikkerhet ved sammenligning på tvers av landegrenser (registreringspraksis osv.), vet vi at tvangsbruken i Norge bare har fortsatt å øke frem til nå.[11]
Til tross for påstander om at lovendringen i psykisk helsevernlov i 2017 (samtykkekompetente personer kan nekte tvang), har gjort det vanskeligere å bruke tvang, viser statistikk det motsatte.
5.1.2 Vergemålslovgivning
Vi viser til artikkel 12 og CRPD-komiteens anbefalinger om å oppheve vergemålsloven og erstatte den med en lov om beslutningsstøtte som støtter den enkeltes vilje uavhengig av personens behov for støtte, CO 20.a til e
Vergemålslovgivning springer ut av tradisjonelle formynderregimer som har rammet kvinner, ikke-hvite og funksjonshemmede. Avskaffelse av umyndiggjøringsinstituttet krever et paradigmeskifte som Norge har vist seg hittil å ikke være moden for.
Norge har mange lover som hjemler umyndiggjøring på grunnlag av funksjonsevne (medisinsk definerte diagnoser) i strid med CRPD artikkel 12 Likhet for loven.
Med utgangspunkt i Vergemålslovens svært vidtgående hjemler for vergers myndighet til å ta beslutninger/handle på vegne av, som innskrenker sivile rettigheter både i økonomiske og personlige forhold.
Avgrensningen etter § 21 Vergemålets innhold og omfang, fjerde ledd, er heller ikke absolutt:
Vergemålet kan ikke omfatte kompetansen til å stemme ved valg, inngå ekteskap, erkjenne farskap, samtykke til donasjon av organer, opprette eller tilbakekalle testament, samtykke til tvang eller kompetansen i andre særlig personlige forhold uten særskilt hjemmel i lov.
Forbeholdet om hjemmel i lov har som følgekonsekvens at flere norske lover strider mot ulike artikler i CRPD. Verger er gitt kompetanse både i Pasient- og brukerrettighetsloven § 4-7 og Kommunal helse- og omsorgslov § 9-3, første ledd, til å bli hørt i spørsmål om tvang og makt.
Etter hol § 9-3 tredje ledd, stilles det ikke krav om langvarig kjennskap til personen:
Dersom verge ikke allerede er oppnevnt der kommunen anser det aktuelt å fatte vedtak om bruk av tvang og makt etter reglene i kapitlet her, skal verge oppnevnes. Kommunen skal begjære oppnevning av verge dersom ikke oppnevning er begjært av andre som kan fremsette slik begjæring, jf. vergemålsloven § 56. Opplysninger om personlige forhold som vergen mottar, kan bare gis videre dersom det er nødvendig for å utføre vergeoppdraget.
Videre gis verger kompetanse til å nekte ekteskapsinngåelse, begjære sterilisering og søke abort jf. hhv. Steriliseringsloven § 4, Abortloven § 4 og Ekteskapsloven § 2, omtalt i 5.2.1.
Endringer som er gjort i vergemålsloven nylig, bl.a. som følge av tolkningsuttalelsen fra Justisdepartementets lovavdeling i 2018, endrer ikke det faktum at loven hjemler umyndiggjøring § 20, og fratakelse av disposisjonsrett dersom lege erklærer at en person ikke har samtykkekompetanse § 33.2.
Endringsforslagene kan derimot langt på vei leses som innrømmelser av at tidligere endringer i vergemålslovgivningen, ikke la CRPD til grunn. I Ot.prp. 110 (2008-2009)[12] blir CRPD stort sett tolket å være i samsvar med NOU 2004:16 Vergemål og Europarådets rekommandasjon 12 (99) 4.[13] En slik tolkning avdekker med all tydelighet at norske myndigheter ikke har erkjent at CRPD krever et paradigmeskifte.[14]
Både forarbeidene og en rekke eksperter har poengtert at beslutningsstøtte skal gis uten fratakelse av rettslig handleevne, dvs. opptil 100 %. Beslutningsstøtte er en fleksibel løsning som skal tilpasses den enkelte utfra de til enhver tid eksisterende behov for beslutningsstøtte.
Årsaken er nettopp at fratakelse av rettslig handleevne utgjør et dramatisk inngrep i den enkeltes verdighet og integritet. Professor Gerard Quinn, FNs nåværende spesialrapportør på funksjonshemmedes rettigheter, har i en rekke arbeider og taler sammenlignet umyndiggjøring med «civil death»[15]
Det bør fremstå som ulogisk og utopisk, at de som har størst begrensninger og minst ressurser, skal tillegges å være best utrustet til å få omgjort en dom.
Omgjørelse av en dom om fratakelse av rettslig handleevne krever enormt med ressurser av alle som måtte være i en slik situasjon (dvs. også personer uten nedsatt kognitiv og eller psykososial funksjonsevne).
Det samme er tilfellet for alle dem som uten dom, men i praksis, har bitt fratatt all rett til å bestemme over sitt liv, etter § 33.2 i vergemålsloven. Vi vil her minne om Tolgasaken.
Denne formen for umyndiggjøring erkjennes ikke av norske myndigheter å falle inn under ufrivillig vergemål, til tross for at den omfatter ca. 40 % av voksne under vergemål, utviklingshemmede primært.[16]
Vi vil underbygge vårt syn med et par rettsavgjørelser; en ekte og en fiktiv.
Dommen som er vist til i mandatet: HR-2016-2591-A, var den første Høyesterettsdommen som forholdt seg til CRPD og tolkningserklæringene i en vergemålssak.
Det dommen demonstrerer er at personer under vergemål som gir klart uttrykk for sin vilje, ikke vil bli hørt så lenge Norge opprettholder sine tolkningserklæringer, jf. Vedlegg 1.
I NFUs tribunal 2019 ble det demonstrert at det er umulig for en person å få medhold i retten når legen har erklært at personen ikke er samtykkekompetent.
Saken som ble prøvet, var basert på en faktisk person og situasjon. Saksøker «Karl» ønsker å flytte fra boligfellesskap hvor han mistrives stort. og få sin mor som verge i stedet for en ukjent verge som går mot hans vilje og ønsker. Vergen holder han atskilt fra foreldrene.
Retten fant at den ikke kunne overprøve legens skjønn.
Vi mener å ha dekning for å si at heller ikke Tolgasaken ville ha fått samme resultat om det ikke hadde vært for at media engasjerte seg tungt og klarte å få overbevist både politikere og opinion om at brødrene var feilaktig diagnostisert.
Her er imidlertid poenget at for personer som faktisk er utviklingshemmede, og ikke kan påberope seg å være feildiagnostisert, vil det være umulig å få rettens medhold.
Det er nå gjort en presisering i § 33 om at:
Vergen kan ikke foreta handlingen dersom det etter en samlet vurdering må legges til grunn at den er i strid med personens ønsker.
Vår oppfatning er at denne presiseringen ikke vil endre dagens rettspraksis.
Vi utdyper gjerne vårt ståsted om ekspertutvalget ønsker det.
Videre vil vi understreke at den makt legen er gitt i slike saker, ikke står i forhold til legers forutsetning for å kunne foreta slike vurderinger av personers evne til å forstå handlinger som angår dem i eget liv.
Dette ble også påpekt av en lege fra salen under NFUs Tribunal.
Vi mener det er viktig å ta dette med seg også ved innføring av en lov om beslutningsstøtte, siden slike unntaksbestemmelser som § 33.2 har lett for å følge med, eller i verste fall, begrense beslutningsstøttelovens personkrets.
5.2 Lover i motstrid med CRPD artikkel 23
5.2.1 Steriliseringsloven § 4 Abortloven § 4 Ekteskapsloven § 2
Det fremgår tydelig av CRPD artikkel 23 at funksjonshemmede har samme rett som andre borgere til å inngå ekteskap, stifte familie og beholde sin fruktbarhet:
Article 23 Respect for home and the family
1. States Parties shall take effective and appropriate measures to eliminate discrimination against persons with disabilities in all matters relating to marriage, family, parenthood and relationships, on an equal basis with others, so as to ensure that:
(a) The right of all persons with disabilities who are of marriageable age to marry and to found a family on the basis of free and full consent of the intending spouses is recognized;
(b) The rights of persons with disabilities to decide freely and responsibly on the number and spacing of their children and to have access to age-appropriate information, reproductive and family planning education are recognized, and the means necessary to enable them to exercise these rights are provided;
(c) Persons with disabilities, including children, retain their fertility on an equal basis with others.
Etter dagens lovgivning gis verge myndighet til, på grunnlag av funksjonsnedsettelse, å frata voksne borgere disse rettighetene.
Etter Steriliseringslovens § 4 andre ledd, kan verge søke om sterilisering:
§ 4. Begjæring eller søknad om sterilisering fremsettes av den som ønsker å bli sterilisert.
Er vedkommende under 18 år eller alvorlig sinnslidende eller alvorlig psykisk utviklingshemmet eller alvorlig psykisk svekket, kreves også samtykke fra vergen.
Vergen kan fremsette søknad på vegne av person som har en så alvorlig sinnslidelse eller psykisk utviklingshemming eller psykisk svekkelse at vedkommende ikke har evne til selv å ta standpunkt til inngrepet og helbredelse eller vesentlig bedring ikke kan påregnes.
Etter Abortlovens § 4 kan verge begjære abort:
§ 4. Begjæringen om svangerskapsavbrudd skal fremsettes av kvinnen selv. Er hun under 16 år, skal den eller de som har foreldreansvaret eller vergen gis anledning til å uttale seg, med mindre særlige grunner taler mot det. Er kvinnen psykisk utviklingshemmet, skal hennes verge på tilsvarende måte gis anledning til å uttale seg.
Er kvinnen alvorlig sinnslidende eller psykisk utviklingshemmet i betydelig grad, kan begjæringen settes fram av vergen. Kvinnens samtykke skal innhentes såfremt det kan antas at hun har evne til å forstå betydningen av inngrepet.
Etter Ekteskapsloven kan verge nekte noen å inngå ekteskap:
§ 2.Adgangen til å inngå ekteskap for personer som er satt under vergemål
Den som er satt under vergemål, må ha samtykke fra vergen for å inngå ekteskap dersom det faller innenfor vergens oppdrag å gi slikt samtykke. Nekter vergen, kan statsforvalteren likevel gi tillatelse hvis det ikke er rimelig grunn for nektelsen.
Lovgivningen gir verger svært omfattende fullmakter til inngrep i voksne borgeres privat- og familieliv som er i strid med borgeres grunnleggende sivile menneskerettigheter.
Som både SO og LDO, samt sivilt samfunn har dokumentert, skjer dette mot personers uttrykte vilje, og bestemmes av verger som ofte ikke kjenner personen i det hele tatt.
5.3 Lovgivning i strid med CRPD artikkel 12 og 13
5.3.1 Tvisteloven §§ 2-2, 36-3 – prosessdyktighet
Som allerede vist, ivaretar ikke norsk lovverk enhver borgers rett til å reise sak for domstolen.
Dette må gjelde uavhengig av om en person har verge. Ikke minst må dette gjelde i en sak der vergehaver nettopp reiser søksmål for å få opphevet sitt vergemål. I en slik sak vil en verge som er uenig i dette, måtte anses å være inhabil part i saken.
Slik vi ser det, er det behov for presisering av bestemmelser om prosessdyktighet, for å sikre at likhet for loven og lik tilgang til retten og rettsmidler, jf. CRPD art 12 og 13.
Dagens lovverk:
Kapittel 2. Parter, prosessdyktighet og stedfortredere
§ 2-2.Prosessdyktighet
4) En person som på grunn av sin psykiske helsetilstand ikke er i stand til å vareta sine egne interesser under saken, er ikke prosessdyktig. Har ikke personen verge, skal retten sørge for at det oppnevnes verge.
Kapittel 36. Saker om administrative tvangsvedtak i helse- og sosialsektoren
§ 36-3 Partsforhold og prosessdyktighet
(2) Den vedtaket retter seg mot, kan reise søksmål på egen hånd dersom vedkommende er i stand til å forstå hva saken gjelder.
Vi ber ekspertutvalget vurdere denne dommen fra Eidsivating Lagmannsrett,[17] hvor det for oss ser ut som at mannen for all fremtid vil være avskåret fra å ta opp saken med forvaltningen eller domstolen, så lenge hans verge ikke er enig. Sitat:
«På denne bakgrunn finner lagmannsretten – som tingretten – at det er nødvendig å frata A rettslig handleevne for følende personlige forhold:
– Retten til å la seg representere ovenfor domstolene, forvaltningen og andre offentlige myndigheter.
– Retten til å endre fastlege og å ta avgjørelser om deltakelse på og bestilling av helseundersøkelser.
– Retten til å la seg representere i spørsmål om valg av bolig.»
5.3.2 Straffeprosessloven
Funksjonshemmede har ikke lik tilgang til retten og rettsmidler i Norge.
Vi viser til Norges forpliktelser etter artikkel 13, og CRPD-komiteens tilbakemelding til Norge i 2019 om artikkel 13:
22. Komiteen anbefaler at konvensjonsparten:
(a) Sikrer prosessuell og alderstilpasset tilrettelegging i rettsvesenet og hos politiet og påtalemyndigheten,
Norge har i flere år forsømt plikten til å sikre prosessuell tilrettelegging (“Procedural accommodations”) etter artikkel 13.
Vi viser til GC No. 6 til artikkel 5[18]:
25. (d) “Procedural accommodations” in the context of access to justice should not be confused with reasonable accommodation; while the latter is limited by the concept of disproportionality, procedural accommodations are not.
Vi ber ekspertutvalget vurdere behovet for å presisere i all relevant lovgivning, plikten til å sikre prosessuell tilrettelegging.
På grunnlag av nedenstående kilder, mener vi det er god grunn til å stille spørsmål ved hvorvidt rettsapparatet erkjenner og eller forstår sitt ansvar for å sikre prosessuell tilrettelegging. Vårt inntrykk er at verken Domstolsadministrasjonen eller norske myndigheter har erkjent at plikten må innfris umiddelbart som en grunnleggende sivil rettighet, og ikke som en plikt som kan innfris på sikt utfra en vurdering om hva som er en uforholdsmessig byrde.
I brev fra Domstoladministrasjonen, DA, til domstolene v/domstolleder av 6.12.2013, om domstolenes plikt til tilrettelegging for funksjonshemmede meddommere, viser DA til CRPD og § 4 i daværende Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven og § 3 om aktivitetsplikt.
Selv om DA presiserer at meddommere ikke er arbeidstakere, vises det overraskende nok også til § 12 som gjelder plikt til individuell tilrettelegging for arbeidstakere. DA siterer ordlyden i 5. ledd om at plikten ikke omfatter «tilrettelegging som innebærer en uforholdsmessig byrde.»
Videre opplyser DA på domstol.no følgende[19]:
Nokre rettssalar har teleslynger, men ikkje alle. Domstolen set også rett utanfor rettslokala. I slike tilfelle er ikkje tilpassa utstyr alltid tilgjengelig.
Denne informasjonen gis pr. i dag til potensielle meddommere. Den sier ingen ting om hvordan retten tar hensyn til funksjonshemmede i rollen som fornærmet, tiltalt, vitne.
Videre gjelder det retten til tilrettelagt avhør. Denne retten er forskriftsfestet for fornærmede og vitner, men ikke for personer som er tiltalt.
I lys av fakta som har kommet frem helt siden det doble justismordet på Fritz Moen[20], og senere i flere gjenopptakelsessaker om mangelfulle og kritikkverdige avhørsmetoder og fravær av nødvendig kommunikasjonskompetanse, vil vi sterkt oppfordre ekspertgruppen til å foreslå forskriftsfesting av retten til tilrettelagte avhør av mistenkte på samme måte som hjemlet i Forskrift om avhør av barn og andre særlig sårbare fornærmede og vitner (tilrettelagte avhør).
5.3.3 Utilregnelighetslovgivning, Strafferettslige særreaksjoner
Straffeloven § 20 Skyldevne, Kapittel 12. Overføring til tvungent psykisk helsevern og tvungen omsorg
Psykisk helsevernlov Kapittel 5. Dom på overføring til tvungent psykisk helsevern
Norges lovgivning om utilregnelighet og bruk av særreaksjoner er basert på diagnose/funksjonsnedsettelse, og er således i strid med CRPD.
Personer som har begått lovbrudd dømmes til behandling eller tvungen omsorg på grunnlag av diagnose/funksjonsnedsettelse.
Felles for slike særreaksjoner er at de legitimerer forskjellsbehandling som bryter med grunnleggende menneskerettigheter som likhet for loven basert på en medisinsk modell (jf. Vedlegg ll).
Særreaksjoner som forvaring, dom på overføring til tvungent psykisk helsevern og overføring til tvungen omsorg, legitimerer tidsubestemte straffer (for noen over flere tiår og nærmest på livstid) og særegne soningsvilkår som ellers ikke er lovlige for andre lovbrytere.
Funksjonsnedsettelse/diagnose legitimerer langvarig isolasjon, og soning i såkalte «enmannsfengsler».[21]
Norge har gjentatte ganger fått kritikk av FNs torturkomité for bruken av isolasjon og omfanget av tiltaket. Dette rammer særlig personer som har psykososiale funksjonsnedsettelser.[22]
Vi viser til CRPD komiteens tilbakemelding til Danmark i 2014, siden den har samme relevant for Norge:
Liberty and security of the person (art. 14)
34. The Committee is concerned at the distinction made by the State party between punishment and treatment, according to which persons considered “unfit to stand trial” on account of their impairment are not punished but are sentenced to treatment. Treatment is a social control sanction and should be replaced by formal criminal sanctions for offenders whose involvement in crime has been determined. The procedure applied when determining whether a person should be sentenced to treatment is not in accordance with the safeguards that a criminal procedure should have if it may result in a sanction being imposed on a person. Sentencing a person to treatment is therefore incompatible with article 14.
35. The Committee recommends that the State party adopt a policy to initiate a structural review of the procedures used to sanction persons with disabilities when they commit criminal offences. The system should comply with the general safeguards and guarantees established for all persons accused of a crime in the criminal justice system,
Vi viser til NIM[23], SO og LDO om strafferettslige menneskerettsbrudd.
5.3.4 Lov om skadeerstatning og Lov om forsikringsavtaler
Vi ber utvalget vurdere denne lovgivningen opp mot CRPD artikkel 12 og 13.
Skadeerstatningsloven
§ 1-3.(sinnssykes ansvar m.v.)
1. Den som er sinnssyk, åndssvak, bevisstløs eller befinner seg i en lignende forstyrrelse av sinnstilstanden, plikter å erstatte den skade han volder for så vidt det finnes rimelig under hensyn til utvist adferd, økonomisk evne og forholdene ellers. Var skadevolderen selvforskyldt brakt i en forbigående tilstand som nevnt, har han det ansvar som ellers ville følge av alminnelige erstatningsregler.
§ 17-6. (avskjæring av innsigelser fra hjemmelsperson)
Overfor den som i god tro har registrert en rettighet stiftet ved avtale med den som ifølge registeret er forsikringstaker, kan det ikke gjøres gjeldende at vedkommendes råderett bygger på et ugyldig rettserverv. Dette gjelder likevel ikke dersom ugyldigheten skyldes falsk, forfalskning, sinnssykdom, grov tvang som nevnt i avtaleloven § 28, mindreårighet eller vergemål med fratakelse av rettslig handleevne.
5.3.5 Domstolsloven § 70 – krav om egnethet
Domstolslovens krav om at meddommere må være egnet i § 70 ble av domstolene i 2014[24] tolket slik at kravet utelukker blinde meddommere på generelt grunnlag.
Dette er også opplys på domstol.no[25]
Ein person som er døv eller blind, sterkt syns- eller høyrselssvekka eller ute av stand til å gjere seg forstått, kan ikkje veljast.
Utelukkelse av personer pga. funksjonsevne fra verv ved domstolen på generelt grunnlag er klart i strid med CRPD.
Vi vil også vise til at ECJ i 2021 kom til at utelukkelse av blinde som meddommere på generelt grunnlag, er i strid med Directive 2000/78/EC om likebehandling i arbeidslivet.[26]
Etter vår mening er utelukkelse av personer fra ulike roller, funksjoner og verv ved domstolen på grunnlag av funksjonsevne, klart i strid med CRPD.
CRPD artikkel 13 inneholder naturlig nok ikke en avgrensning av hvilke roller og verv som har rettigheter.
Hvorvidt en person er egnet, må avgjøres i hvert enkelt tilfelle.
Som GC No. 6 viser, er tilretteleggingsplikten etter CRPD artikkel 13 vidtrekkende når det gjelder å sikre lik tilgang til alle roller i rettsapparatet.
5.4 Barnets rett til å uttale seg og bli hørt CRPD artikkel 7
Barneloven §§ 29c, 31 – Barnevernsloven §§ 1-4, 10-2
Det er Barnekonvensjonens artikkel 12 som har ført til endring av Barnevernsloven og Barneloven mht. barns rett til å uttale seg og bli hørt.
Barnekonvensjonens artikkel 12
Art 12 1: Partene skal garantere et barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, retten til fritt å gi uttrykk for disse synspunkter i alle forhold som vedrører barnet, og tillegge barnets synspunkter behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet.
CRPD artikkel 7 tydeliggjør Barnekonvensjonens artikkel 12. CRPD art. 7 3. presiserer at retten til å uttale seg og bli hørt gjelder barn med nedsatt funksjonsevne, siden «ikke er i stand til» tradisjonelt har blitt tolket som at det er saklig å utelukke på grunnlag av funksjonsevne. Videre er det presisert at ikke bare alder og modenhet, men også funksjonsevne avgjør hvilken tilpasning som er påkrevet for å sikre rettigheten.
3. Partene skal sikre at barn med nedsatt funksjonsevne har rett til fritt å gi uttrykk for sine synspunkter i alle forhold som berører dem, og at deres synspunkter tillegges behørig vekt i samsvar med barnas alder og modenhet, på lik linje med andre barn, og at de har krav på hjelp tilpasset deres nedsatte funksjonsevne og alder for å kunne utøve denne rettigheten.
Som sitatene fra de aktuelle bestemmelsene i Barneloven og Barnevernsloven viser, er det ikke gjort noen endringer for å sikre samsvar med CRPD artikkel 7.
Spørsmålene som må stilles blir da:
Hvordan tolkes kriteriet: «(ikke) er i stand til»/«(ikkje) er i stand til» i rettspraksis?
Sikres barn at hjelp tilpasses deres funksjonsevne?
For å fremheve mangelen på samsvar med presiseringene i CRPD, har vi understreket de aktuelle formuleringene i lovene.
Barnevernslovens § 1-4
§ 1-4.Barnets rett til medvirkning
Et barn som er i stand til å danne seg egne meninger, har rett til å medvirke i alle forhold som vedrører barnet etter denne loven. Barn har rett til å uttale seg til barnevernet uavhengig av foreldrenes samtykke, og uten at foreldrene informeres om samtalen på forhånd. Barnet skal få tilstrekkelig og tilpasset informasjon og har rett til fritt å gi uttrykk for sine meninger. Barnet skal bli lyttet til, og barnets meninger skal vektlegges i samsvar med barnets alder og modenhet.
§ 10-2 Barns rettigheter i barnevernsinstitusjon
Barn har rett til å medvirke i alle forhold som vedrører barnet under opphold i barnevernsinstitusjon, jf. § 1-4. Barnet skal få tilstrekkelig og tilpasset informasjon og har rett til fritt å gi uttrykk for sine meninger. Barnet skal bli lyttet til, og barnets meninger skal vektlegges i samsvar med barnets alder og modenhet. Institusjonen må sørge for at barnets rett til medvirkning blir ivaretatt ved utformingen av institusjonens daglige liv og ved andre forhold som vedrører barnet.
Barneloven §§ 29c, 31
§ 29 c. Stillinga til verja
Verja kan ikkje reise slektskapssak for ein person under verjemål som har fylt 15 år, utan samtykke frå personen med mindre personen ikkje er i stand til å forstå kva eit samtykke fører med seg.
§ 31 Eit barn som er fylt sju år, og yngre barn som er i stand til å danne seg eigne synspunkt, skal få informasjon og høve til å seie meininga si før det blir teke avgjerd om personlege forhold for barnet, mellom anna om foreldreansvaret, kvar barnet skal bu fast og samvær. Meininga til barnet skal bli vektlagt etter alder og modning. Når barnet er fylt 12 år, skal det leggjast stor vekt på kva barnet meiner.
- Samsvar med CRPD må vurderes ved innføring og endring av lover, i mandater for utredning av lovverk og politikk
Vi erfarer hele tiden at lovendringer, offentlige utredninger av nytt lovverk, politikk, reformer, stortingsmeldinger, planer og andre styringsdokumenter ikke hensyntar funksjonshemmedes menneskerettigheter, og at CRPD ikke engang er nevnt, verken i mandat eller i utredning. Derimot konstaterer vi at konvensjonene i MR-loven blir lagt til grunn.
Eksempler av nyere dato er endring av barneloven og barnevernsloven.
Vi vil trekke frem strafferettsområdet som et særlig bekymringsfullt område når det gjelder å utelate CRPD. Både fra LDO, SO og NIMs årsrapport for 2022 pekes det på brudd på funksjonshemmedes menneskerettighetene. Norge har også fått kritikk i mange år for bruk av isolasjon.
Eksempler er Meld.St. 39 (2020-21) Kriminalomsorgsmeldingen – fremtidens kriminalomsorg og straffegjennomføring. CRPD er nevnt en gang, men verken i forhold til soningsforhold for utviklingshemmede eller gruppen som kalles innsatte med psykisk lidelser.
Det kan synes som JD ikke har forstått at sistnevnte gruppe faktisk tilhører kategorien funksjonshemmede og dermed er omfattet av CRPD.
Temaer som isolasjon og tvungent psykisk helsevern behandles som om CRPD ikke finnes.
Et av de tydeligste eksempler på at CRPD blir direkte avfeid og ikke respektert, finner vi i NOU 2014:10 Skyldevne, sakkyndighet og samfunnsvern, som fortsatt legger premisser for politikken på dette området.
Utvalget uttrykker at de bygger på: «de grunnleggende og tradisjonstunge oppfatninger og reguleringer av strafferettslig utilregnelighet».
Og hevder at:
«CRPD ikke kan være til hinder for dagens regelverk om utilregnelighet, fordi CRPD ikke gir nye rettigheter.»
Med en slik forståelse, vil man også kunne fastholde at CEDAW ikke rokker ved «de grunnleggende og tradisjonstunge oppfatninger og reguleringer» om menns rett til å bestemme over kvinner på ulike områder. CEDAW gir ikke nye rettigheter, men likevel fant man det påkrevet å presisere kvinners selvsagte universelle rettigheter i egen konvensjon.
Tvangslovutvalget velger i likhet med Tilregnelighetsutvalget å vektlegge EMK og EMD fremfor CRPD i NOU 2019:14 Tvangsbegrensningsloven – Forslag til felles regler om tvang og inngrep uten samtykke i helse- og omsorgstjenesten .
Utvalget erkjenner flere steder i gjennomgangen av rettspraksis fra EMD jf. kap. 7, at rettspraksis er under endring, påvirket av nyere FN konvensjoner, dvs. EMDs tolkninger påvirkes av konvensjoner som ikke gir nye menneskerettigheter, men kun presiserer at universelle menneskerettigheter faktisk er universelle. Men som utvalget finner, omfatter denne innrømmelsen først og fremst Barnekonvensjonen, jf. s. 171:
EMD har i senere praksis lagt vekt på Barnekonvensjonen og Barnekomiteens tolkning av den. Det er dermed ikke gitt at EMD ville kommet til samme resultat i dag som den gang.
Som vi skriver i vårt høringssvar til NOU 2019:14:
Med denne erkjennelsen blir det uforståelig at utvalget kan basere seg på EMD og feier til side CRPD, som er den nyeste og eneste konvensjonen som tar utgangspunkt i vår tids syn på mennesker med funksjonsnedsettelser, og legger det til grunn for tydeliggjøring av funksjonshemmedes menneskerettigheter.
Det er grunn til å minne om at også menneskerettigheter er barn av sin tid. Selv om EMK artikkel 5 e) også legitimerer innesperring av løsgjengere, har Norge funnet det nødvendig å avskaffe slik lovgivning som er i utakt med dagens menneskesyn
- Behov for gjennomgang av lovverket for å avskaffe uverdig, diskriminerende og stigmatiserende begrepsbruk
Lovverket bærer tydelig preg av fortidens menneskesyn ved at mange lover bruker uverdig, stigmatiserende og diskriminerende begreper og formuleringer.
Lovverket er åpenbart gjennomgått for å luke ut ord og begreper om andre grupper i årenes løp. Vi kan derfor ikke se noen saklig grunn til å behandle borgere med funksjonsnedsettelse på en mer nedverdigende måte enn alle andre.
Vi har allerede sitert fra disse lovene som utgjør verstingene i lovverket:
§ 1-3.(sinnssykes ansvar m.v.)
1. Den som er sinnssyk, åndssvak, bevisstløs eller befinner seg i en lignende forstyrrelse av sinnstilstanden, plikter å erstatte den skade han volder for så vidt det finnes rimelig under hensyn til utvist adferd, økonomisk evne og forholdene ellers. Var skadevolderen selvforskyldt brakt i en forbigående tilstand som nevnt, har han det ansvar som ellers ville følge av alminnelige erstatningsregler.
Lov om forsikringsavtaler, sist revidert i 2013:
§ 17-6. (avskjæring av innsigelser fra hjemmelsperson)
Overfor den som i god tro har registrert en rettighet stiftet ved avtale med den som ifølge registeret er forsikringstaker, kan det ikke gjøres gjeldende at vedkommendes råderett bygger på et ugyldig rettserverv. Dette gjelder likevel ikke dersom ugyldigheten skyldes falsk, forfalskning, sinnssykdom, grov tvang som nevnt i avtaleloven § 28, mindreårighet eller vergemål med fratakelse av rettslig handleevne.
Vi har påpekt behov for språkendring i våre høringssvar til forslag om lovendringer, men opplever at lovutvalg i liten grad er villig til å endre fordomsfullt språk.
Kilder for tolkning av CRPD artikkel 12 og 14/25.
Tolkningserklæringenes betydning i norsk rett
Norges svar til CRPD-komiteen om tolkningserklæringenes betydning i norsk rett:
When it comes to the interpretive declarations, the declarations has no bearing on the legal status on the Convention in Norwegian law, nor how the Convention is followed up by Norwegian authorities, including municipalities. Finally, it is also important to note that the CRPD is used more often than CEDAW in national court, even though CEDAW is incorporated into the Human Rights act.
HR-2016-1286-A
Norge har avgitt en særskilt erklæring til artikkel 14, bygget på den forståelse at konvensjonen tillater tvungen omsorg og behandling «når omstendighetene gjør slik behandling nødvendig som en siste utvei, og behandlingen er undergitt rettssikkerhetsgarantier.
HR-2016-2591-A
Norges forpliktelser etter CRPD artikkel 12, endrer ikke vergemålslovens klare regel om at rettslig handleevne i økonomiske forhold kan fratas fullt ut. Det vises særlig til tolkningserklæringen som ble avgitt fra norsk side i tilknytning til ratifikasjonen av konvensjonen i 2013. Der forutsettes det at fratakelse av rettslig handleevne er i samsvar med konvensjonen. Uttalelser fra konvensjonsorganet CRPD-komiteen som går i annen retning, kan ikke tillegges avgjørende vekt.
HR-2016-1286-A
Heller ikke FNs konvensjon om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne er til hinder for bruk av tvang etter psykisk helsevernloven. Det vises til rettssikkerhetsgarantiene i loven og formålet med tvangen i et tilfelle som dette.
Norges forsvar for å avgi Tolkningserklæringer
Prop 106 S (2011-2012 Ratifisering
S. 16: FNs høykommissær for menneskerettigheter og FNs spesialrapportør mot tortur har også i enkelte uttalelser gitt uttrykk for at tvangsinnleggelse og tvangsbehandling kan være i strid med konvensjonen.
S. 16: Andre stater som har ratifisert konvensjonen, støtter ikke de mer vidtgående rettsoppfatninger som har vært gjort gjeldende av FNs høykommissær for menneskerettigheter og FNs spesialrapportør mot tortur
Land med tolkningserklæringer
14 land til art 12 – NB: flere har likevel ratifisert tilleggsprotokoll
Australia, Canada, Egypt, Estland, Frankrike, Georgia, Irland, Kuwait, Nederland, Norge, Polen, Syria, Singapore, Uzbekistan, Venezuela
4 land til art 14:
Australia, Irland, Nederland, Norge
FN spesialrapportør funksjonshemmedes rettigheter 2018
37.Thirteen States parties to the Convention have issued reservations and declarations upon ratification or accession, with the intention of limiting the implementation of article 12 and other related articles. According to article 19 of the Vienna Convention on the Law of Treaties and article 46 of the Convention itself, reservations and declarations incompatible with the object and purpose of the Convention are not permitted.
Given the centrality of article 12 to the enjoyment and exercise of all rights set out in the Convention, such restrictions clearly contradict the object and purpose of the Convention, as they hinder and/or deny the full and equal enjoyment of all human rights and fundamental freedoms by all persons with disabilities.
Kilde: A/HRC/37/56 Report of the Special Rapporteur on the rights of persons with disabilities
FN organer om vergemål og tvang
FN HRC om art 12
44. Article 16, paragraph 1, of the International Covenant on Civil and Political Rights already requires the recognition of legal personality of persons with disabilities. The implementation of the obligations contained in article 12, paragraphs 2, 3, 4 and 5, of the Convention on the Rights of Persons with Disabilities, on the other hand, requires a thorough review of both civil as well as criminal legislation containing elements of legal competence.
45. In the area of civil law, interdiction and guardianship laws should represent a priority area for legislative review and reform. Legislation currently in force in numerous countries allows the interdiction or declaration of incapacity of persons on the basis of their mental, intellectual or sensory impairment and the attribution to a guardian of the legal capacity to act on their behalf.
Whether the existence of a disability is a direct or indirect ground for a declaration of legal incapacity, legislation of this kind conflicts with the recognition of legal capacity of persons with disabilities enshrined in article 12, paragraph 2.
Kilde: A/HRC/10/48 para 45 – 2009
FN HRC om art 14/25
49. Legislation authorizing the institutionalization of persons with disabilities on the grounds of their disability without their free and informed consent must be abolished. This must include the repeal of provisions authorizing institutionalization of persons with disabilities for their care and treatment without their free and informed consent, as well as provisions authorizing the preventive detention of persons with disabilities on grounds such as the likelihood of them posing a danger to themselves or others, in all cases in which such grounds of care, treatment and public security are linked in legislation to an apparent or diagnosed mental illness.
Kilde: A/HRC/10/48 para 45 – 2009
FNs Spesialrapportør på tortur 2013
«States should impose an absolute ban on all forced and non-consensual medical interventions against persons with disabilities, including the non-consensual administration of psychosurgery, electroshock and mind-altering drugs, for both long- and short- term application«
Kilde: http://psychrights.org/Countries/UN/130304SpecialTortureRapporteurStatement.pdf
FNs spesialrapportører på helse og på funksjonshemmedes rettigheter 2015
«The concept of ‘medical necessity’ behind non-consensual placement and treatment falls short of scientific evidence and sound criteria. The legacy of the use of force in psychiatry is against the principle ‘primum non nocere’ (first do no harm) and should no more be accepted».
Kilde: https://www.ohchr.org/en/press-releases/2015/10/dignity-must-prevail-appeal-do-away-non-consensual-psychiatric-treatment?LangID=E&NewsID=16583
FN spesialrapportør helse 2017
Report of the Special Rapporteur on the right of everyone to the enjoyment of the highest attainable standard of physical and mental health
Kilde: A/HRC/35/21 – 2017
FNs Spesialrapportør på funksjonshemmedes menneskerettigheter 2019
Avsluttende uttalelse etter besøk i Norge, 11.10.19: I denne forbindelse oppfordrer jeg Regjeringen sterkt til å sørge for at den inneværende prosessen for lovendring garanterer at psykisk helsevern og sosiale tjenester ytes på grunnlag av fritt og informert samtykke. Jeg vil også gjenta min anbefaling om at Norge trekker sin fortolkende erklæring av artiklene 14 og 25 i CRPD.
Resolusjoner HRC
2016 A/HRC/RES/32/18
A/HRC/RES/32/18
2017 A/HRC/RES/36/13
2020 A/HRC/RES/43/13
HRC HCHR AnRep 2017
WHO – Quality Rights
Quality Rights:
“Guidance on community mental health services: promoting person centred and rights based approaches”, 10. Juni 21
ØSK-kom CO 2013 Norge
19. The Committee is concerned about the high frequency of compulsory treatment and confinement within the mental-health system of persons with psychosocial disabilities, and the inadequate legal framework regulating the application of coercive treatment (art. 12).
It also recommends that the State party incorporate into the law the abolition of the use of restraint and the enforced administration of intrusive and irreversible treatments such as neuroleptic drugs and electroconvulsive therapy.
Council of Europe
CoE HC 2015 art 14/25
The Commissioner calls on Norway to reform legislation on involuntary placements in a way that it applies objective and non-discriminatory criteria which are not specifically aimed at people with psycho-social disabilities.
Medical treatment should be based on free and fully informed consent with the exception of life-threatening emergencies when there is no disagreement about the absence of legal capacity
Hva sier CoE HC art 12?
The new Guardianship Act, which entered into force in 2013, still enables substituted decision-making and plenary guardianship with reference to psychosocial and intellectual disabilities. This is not in line with CRPD Article 12.
Kilde: Report by Nils Muižnieks, Commissioner for Human Rights of the CoE, Visit to Norway 2015
CoE Parliament Res.2291(2019)
2. The overall increase in the use of involuntary measures in mental health settings mainly results from a culture of confinement which focuses and relies on coercion to “control” and “treat” patients who are considered potentially “dangerous” to themselves or others.
Indeed, the notion of risk of harm to oneself or others remains a strong focus in justifications for involuntary measures across Council of Europe member States, despite the lack of empirical evidence regarding both the association between mental health conditions and violence, and the effectiveness of coercive measures in preventing self-harm or harm to others. Reliance on such coercive measures not only leads to arbitrary deprivations of liberty but, being unjustified differential treatment, it also violates the prohibition of discrimination.
Kilde: CoE Parliamentary Assembly Resolution 2291 (2019)
Ending coercion in mental health: the need for a human rights-based approach
Vedlegg ll
Klassekampen 1 – 04.01.2012
Norske utilregnelighetsregler må endres
Forfatter: Ketil Lund,
Deltakere i debatten om den rettspsykiatriske sakkyndige erklæringen i Breivik-saken har dels vært uenige i konklusjonen om utilregnelighet, dels har de reist spørsmål om de norske utilregnelighetsreglene er for vide og bør endres.
Begge disse tilnærmelsene har som siktepunkt samfunnets behov for å kunne straffe Anders Behring Breivik som har kunnet planlegge og gjennomføre en forbrytelse av slike dimensjoner.
Erklæringen aktualiserer imidlertid også et annet perspektiv som har vært lite fremme og som i utviklingens medfør er blitt stadig mer påtrengende: Utilregnelighetsreglene inngår i en omfattende og diskriminerende lovgivning av mennesker med alvorlige psykososiale funksjonshemninger som psykoser er. Denne lovgivningen har sitt mest destruktive utslag i tvangspsykiatrien som årlig rammer tusenvis av mennesker ved å frakjenne dem autonomi, selvbestemmelse og ansvarlighet og krenke deres menneskeverd- og rettigheter.
Debatten i Breivik-saken har vist at diskrimineringen av mennesker med alvorlige psykososiale lidelser også på strafferettens område er særlig omfattende i Norge gjennom lovfestingen av det såkalte biologiske prinsipp som utilregnelighetsreglene hviler på. Jeg hører med blant dem som har vanskelig for å se at Breivik kan ha vært psykotisk på gjerningstidspunktet, men i denne sammenheng er det nok for meg å konstatere at en slik konklusjon nettopp er egnet til å illustrere det uholdbare i den strafferettslige diskrimineringen av mennesker med alvorlig svikt i sin psykososiale funksjonsevne. Det virker jo uforståelig at ikke Breivik skal holdes ansvarlig for ugjerningen i tråd med sin selvoppfatning.
For å bekjempe den paternalistiske fordomsfullhet gjeldende lovgivning med sine dehumaniserende virkninger springer ut av, må særlovgivningen avvikles, også innenfor strafferetten. Dette tilsies dessuten av utviklingen i de internasjonale menneskerettigheter, især av CRPD – konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne, herunder også mental/psykososial funksjonsevne, i kraft fra 2008.
Norge er ikke blant de mer enn 100 land som hittil har ratifisert konvensjonen. Det er også lite trolig at vi kommer til å ratifisere konvensjonen med den tilknyttete internasjonale klageordningen som kan innebære at vi får avgjørelser mot oss i klageorganet. Som internasjonale solidaritetsprosjekter står dessverre ikke menneskerettsinstrumentene like høyt i kurs som de en gang gjorde.
Etter CRPD artikkel 12 har mennesker med nedsatt funksjonsevne rettslig handleevne på lik linje med andre på alle livets områder. Dette omfatter rett til å stifte rettigheter og plikter og pådra seg ansvar på linje med andre. Det er ikke oppstilt unntak for mennesker med alvorlige psykososiale funksjonshemninger som psykoser er. Konvensjonen bygger i utgangspunktet på en modell for å sikre funksjonshemmede den støtten de trenger for å kunne utøve sin rettslige handleevne. Etter artikkel 14 i konvensjonen kan frihetsberøvelse ikke i noe tilfelle begrunnes i funksjonshemningen, men må i tilfelle skje på samme grunnlag som for andre.
Det er ikke lett å se at den diskriminering som ligger i utilregnelighetsreglene, lar seg forsvare i forhold til CRPD. Til det grunnleggende spørsmål om strafferettslig ansvarlighet, sier FNs høykommissær for menneskerettigheter om konvensjonen – Menneskerettightesrådet tiende sesjon, A/HCR/10/48, 26. januar 2009:
«På strafferettens område krever anerkjennelsen av rettslig handleevne [legal capacity] for personer med funksjonshemninger at et forsvar basert på strafferettslig uansvarlighet med grunnlag i en mental eller intellektuell funksjonshemning, må avskaffes. I stedet må det anvendes funksjonshemningsnøytrale normer om lovbruddets subjektive elementer, som tar i betraktning den individuelle tiltaltes situasjon.»
Som det fremgår av høykommissærens uttalelse, er det ikke funksjonshemningen i seg selv, men spørsmål knyttet til det subjektive element ved lovbruddet som må være avgjørende. Spørsmålet vil altså for eksempel være om det er handlet med forsett/overlegg. I mange tilfeller vil personer med alvorlige psykososiale lidelser som begår straffbare handlinger, ha handlet forsettlig – vært klar over at de begikk en straffbar handling. Har de vært ikke vært klar over hva de gjorde, vil de i likhet med alle andre måtte frifinnes for straff.
Det er ikke første gang spørsmålet tas opp. Allerede i 1983 ble det reist av Norsk forening for mental helse – som jeg den gang var advokat for – i en høringsuttalelse om nye strafferettslige særreaksjoner. Og vinteren 2011 ble det tatt opp av Den internasjonale juristkommisjon – norsk avdeling i en høringsuttalelse til et forslag om utvidelse av virkeområdet for strafferettslige særreaksjoner for utilregnelige. Det er nå på høy tid at utilregnelighetsreglene utredes.
Når mennesker med alvorlige psykososiale lidelser anerkjennes som strafferettslig ansvarlige, oppstår særlige spørsmål om straffens innhold, hva slags straff som skal ilegges og hvordan soningen skal skje. Det sier seg selv at Kriminalomsorgen må ha et apparat som kan gi forsvarlig behandling eller hjelp til alle uavhengig av funksjonshemning eller sykdomsbilde.
Samtidig må det selvfølgelig finnes regler som fanger opp farlige mennesker som har begått straffbare handlinger, men som ikke kan straffes. I dag er det bare mennesker med alvorlige psykososiale lidelser som – endog uten å ha begått straffbare handlinger – kan innesperres på ubestemt tid ut fra antakelser om farlighet. Også dette er en uakseptabel diskriminering.
Enhver innesperring av hensyn til samfunnsvernet må besluttes av en domstol ut fra de beviskrav som gjelder i strafferetten. Og samfunnsvernet må utelukkende forvaltes av Kriminalomsorgen. Det må nå, etter mer enn 150 år, bli slutt på at dette også ivaretas av det psykiske helsevernet. Denne oppgaven har forkludret grensen mellom helseomsorg og vokteroppgaver og ikke bare bidratt til å bringe det psykiske helsevern i vanry, men også til stigmatisering av hele denne gruppen av funksjonshemmede.
ketil.lund@lundogco.no
[1] I 2000 fant det sted en styrking av status til FNs Standardreglers da FNs menneskerettighetskommisjon (UN Commission on Human Rights) slo fast i resolusjon 2000/51 at reglene skal anerkjennes som en dimensjon av menneskerettigheter. Dette førte ikke til noen realitetsendring.
[2] Peter Hjort på oppdrag fra daværende Rådet for funksjonshemmede: Et samfunn for alle – men hvem har ansvar for det? Intervjuer med 7 departementer og FFO.
[3] Undertegnede sammen med Knut Prytz, rådgiver i Sosial- og Helsedirektoratet utarbeidet på oppdrag fra direktoratet: Opplæringsprogram for saksbehandlere i departementene i FNs Standardregler for like muligheter for funksjonshemmede.
[4] Men først i 2009 CESC GC No. 20, p 28. 2009, endres definisjonen av diskriminering på grunnlag av disability i samsvar med CRPDs definisjon.
[5] Brev fra BLD 28.1.2014 Ref.: 12/3030, til FFO, SAFO og Stopp Diskrimineringen
Svar på spørsmål om inkorporering av CRPD i norsk lovgivning
[6] Prop 106 S (2011-2012) Samtykke til ratifikasjon av FN-konvensjonen av 13. desember 2006 om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne
[7] Legal Opinion on Article 12 of the CRPD, 2008, fra 31 menneskerettseksperter fra 16 land: https://disability-studies.leeds.ac.uk/wp-content/uploads/sites/40/library/legal-opinion-LegalOpinion-Art12-FINAL.pdf
[8] A Comprehensive and Integral International Convention on Protection and Promotion of the Rights and Dignity of Persons with Disabilities – Norway’s views
SECOND EUROPEAN CONFERENCE OF MINISTERS RESPONSIBLE FOR INTEGRATION POLICIES FOR PEOPLE WITH DISABILITIES. Malaga, Spain, 7-8 May 2003
[9] https://www.un.org/development/desa/disabilities/resources/ad-hoc-committee-on-a-comprehensive-and-integral-international-convention-on-the-protection-and-promotion-of-the-rights-and-dignity-of-persons-with-disabilities.html
[10] Norway clarified its position. Everyone has rights; rights are inherent. It supported 9(a) and acknowledged that in certain cases, for certain people, 9(c) is needed. Just as a newborn baby has legal rights, but must mature into legal capacity, there are situations where an adult’s legal capacity may be compromised by a disability. For example, an unconscious person needs someone to look after her/his interests, raising the question: Does this person have legal capacity? http://www.un.org/esa/socdev/enable/rights/ahc5sum25jan.htm
[11] https://www.ntnu.no/universitetsavisa/1597/tvang.html
[12] Ot.prp.nr.110 (2008–2009) Om lov om vergemål (vergemålsloven)
[13] Europarådets rekommandasjon 12 (99) 4 om prinsipper vedrørende den rettslige beskyttelse av inkapable
voksne.
[14] https://www.un.org/esa/socdev/enable/convinfopara.htm
[15] Legal Opinion on Article 12 of the CRPD, 2008, fra 31 menneskerettseksperter fra 16 land: https://disability-studies.leeds.ac.uk/wp-content/uploads/sites/40/library/legal-opinion-LegalOpinion-Art12-FINAL.pdf
Quinn, Gerard (2011): ‘Legal Capacity Law Reform: The Revolution of the UN Convention on the Rights of Persons with Disability’ (Frontline: the voice of intellectual disability, issue 83, 2 August 2011) < Available at: http://frontline-ireland.com/legal-capacity-law-reform-the-revolution-of-the-un-convention-on-the-rights-of-persons-with-disability/>
McSherry, Bernadette (2012): ‘Legal capacity under the Convention on the Rights of Persons with Disabilities’ (2012) 20 Journal of Law and Medicine 22–27. PubMed PMID: 23156644.
Series, Lucy (2015): ‘Legal capacity and participation in litigation: Recent developments in the European Court of Human Rights’ (2015) 4 European Yearbook of Disability Law 103–128.
Flynn, Eilionóir and Anna Arstein-Kerslake, ‘State Intervention in the Lives of People with Disabilities: The Case for a Disability Neutral Framework’ (2017) 13 International Journal of Law in Context 1, 39.
Keene, Alex Ruck (2016): ‘Powers, defences and the ‘need’ for judicial sanction’ (2016) Elder Law Journal 244; Gooding, Piers and E. Flynn (2015): ‘Querying the Call to Introduce Mental Capacity Testing to Mental Health Law: Does the Doctrine of Necessity Provide an Alternative?’ (2015) 4 Laws 245–271.
[16] Sentrale kilder er Statens 1. rapport om CRPD og Prop. 141 L (2021-22) Endringer i vergemålsloven
[17] LE-2021-29867
[18] General comment No. 6 (2018) on equality and non-discrimination CRPD artikkel 5. Under bokstav G er pliktene etter 13.1 og 13.2 beskrevet utførlig.
[19] https://www.domstol.no/no/meddommer/val-av-meddommarar-for-kommunar-og-fylkeskommunar/ofte-stilte-sporsmal/
[20] NOU 2007:7 Fritz Moen saken
[21] https://www.tv2.no/spesialer/nyheter/de_ukjente_enmannsfengslene
7 HR
[22] https://www.sivilombudet.no/aktuelt/tortur-forebygging/fns-torturkomite-kritisk-til-norsk-isolasjon/
[23] NIMs årsrapport for 2022 behandler utviklingshemmedes soningforhold
[24] HR 2014-01118-U
[25] https://www.domstol.no/no/meddommer/val-av-meddommarar-for-kommunar-og-fylkeskommunar/ofte-stilte-sporsmal/
[26] Preliminary ruling – Equal treatment in employment and occupation – Discrimination on grounds of disability – Directive 2000/78/EC – https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=240246&doclang=en