Hvordan sikre reelt vern mot diskriminering i forhold til varer og tjenester?
av Berit Vegheim, daglig leder Stopp Diskrimineringen
Innledning holdt på 3. nasjonale konferanse 6.-7.10.08 i regi av NFF, Norsk nettverk for forskning om funksjonshemning.
Dersom funksjonshemmede skal ha et like sterkt vern mot diskriminering som andre diskrimineringsgrunnlag, må anti-diskrimineringslovningen hjemle tilretteleggingsplikt.
Denne presentasjonen tar for seg hvilke krav som må stilles til tilretteleggingsplikten, for å sikre retten til varer og tjenester.
To problemstillinger blir drøftet:
1) Betydningen av at plikten til tilrettelegging er av proaktiv karakter.
2) Krav til uforholdsmessighetsvurderingen.
Hvorfor er dette viktige problemstillinger nå?
Fra nyttår trer Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven som forbyr diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne, heretter forkortet DTL, i kraft. Til tross for at plikt til både individuell og generell tilrettelegging er nedfelt i loven, gir den på grunn av sin tilnærming et mangelfullt rettskrav på varer og tjenester sammenlignet med en del andre land. Det er derfor viktig å klarlegge hva som skiller den ”norske” modellen fra de mest kjente og utprøvde modellene internasjonalt.
Fra et politisk ståsted er en slik klarlegging dessuten påkrevet sett på bakgrunn av debatten som har pågått de siste tre årene, omkring behovet for å styrke rettskravet på varer og tjenester. Denne debatten som nærmest utelukkende har blitt ført blant funksjonshemmedes organisasjoner, ble startet da Stopp Diskrimineringen påpekte at lovforslaget inneholdt et svært mangelfullt rettskrav på varer og tjenester. Diskusjonen har avdekket tilsynelatende interessemotsetninger. I realiteten bunner motsetningene i feilslutninger og misforståelser som lovutredningen NOU 2005:8 Likeverd og tilgjengelighet, la grunnlaget for.
Stopp Diskrimineringen konstaterer imidlertid at kontinuerlig påtrykk nytter. Etter tre år erkjenner regjeringen at rettskravet på varer og tjenester ikke er godt nok ivaretatt. Og når det nå nedsettes et interdepartementalt utvalg som skal utrede retten til varer og tjenester, er det av fundamental betydning at alle som kjemper for at funksjonshemmede skal ha et fullverdig rettslig vern mot diskriminering, ser nødvendigheten av å argumentere samlet for felles interesser.
Krav om ”reasonable accommodations”
Flere og flere land får en eller annen form for anti-diskrimineringslovgivning. Men fortsatt er det slik at diskrimineringsvernet er relativt begrenset. For majoritetens vedkommende er vernet avgrenset til å omfatte arbeidslivet.
En rekke land har nedfelt plikt til det som i engelskspråklig faglitteratur går under betegnelsen reasonable accommodations i sin anti-diskrimineringslovgivning. UK var tidligst ute i Europa med sin Disability Discrimination Act fra 1995. Andre europeiske land som har fulgt i USA, Canada og Australias fotspor, er Østerrike, Belgia, Malta, Irland, Nederland, Kypros, Spania, Portugal og Litauen har gjort. Også Finland, Frankrike, Bulgaria, Hellas og Sverige har tilretteleggingsplikt, men den er avgrenset til spesifikke områder.
Det mest vanlige er at plikten til tilrettelegging er avgrenset til diskrimineringsgrunnlaget nedsatt funksjonsevne. Unntaksvis opptrer tilretteleggingsplikten som en generell plikt overfor alle diskrimineringsgrunnlag, slik en kan finne i tysk og slovakisk lovgivning.
Når betegnelsen reasonable accommodations brukes her, skyldes det at ulike land har valgt ulike begreper, og som denne fremstillingen vil vise, er begrepsvalget av stor betydning.
Internasjonalt finnes det flere ulike tilnærminger til måten tilretteleggingsplikten hjemles på.
For det første kan plikten inngå i det generelle forbudet mot direkte eller indirekte diskriminering, f.eks. Sverige og Spania.
For det andre kan den hjemles som en egen form for diskriminering, jf. USA, UK og Nederland.
For det tredje kan loven inneholde en bestemmelse om tilrettelegging, uten at det eksplisitt fremgår at brudd på bestemmelsen innebærer diskriminering, jf. EUs direktiv om diskriminering i arbeidslivet, 2000/78/EF.
FN konvensjonen, Convention on the Rights of Persons with Disabilities, CRPD, behandler kravet om reasonable accommodations som en egen form for diskriminering.
Hva tilretteleggingsplikten innebærer går ofte ikke klart fram av selve lovteksten. Innholdet i plikten kan være nærmere beskrevet i lovens forarbeider, og eller i veiledere. Siden reasonable accommodations heller ikke er utelukkende et krav som er forbeholdt tilrettelegging for funksjonshemmede, vil det kunne innebære svært ulike former for tilrettelegging.
Det man generelt kan si om et krav om reasonable accommodations, er at det kan omfatte både tilrettelegging av fysiske og ikke-fysiske forhold. Det kan omfatte alt fra omlegging av praksis og rutiner til fjerning av fysiske barrierer. Kravet innebærer at en tilbyder av varer og tjenester må gjøre det mulig for kunder eller brukere å få tilgang til og kunne benytte varen eller tjenesten på lik linje med resten av befolkningen. Ofte vil slik tilrettelegging innebære menneskelig bistand, for eksempel i form av personlig service, tegnspråktolk, ledsagertjeneste.
Den norske anti-diskrimineringsloven
Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, DTL, inneholder både plikt til generell og individuell tilrettelegging.
Plikt til individuell tilrettelegging er nedfelt i § 12.
§ 12 gjelder kun der følgende tre betingelser er til stede:
•relasjonen mellom personen og pliktsubjektet må være av varig karakter
•virksomheten må ha et særlig ansvar overfor personen
•arenaen må utgjøre en vesentlig del av den enkeltes liv
Konkret innebærer dette at plikten til individuell tilrettelegging påhviler arbeidsgiver, eiere av utdanningsinstitusjoner og barnehager, og kommuner.
Pliktsubjektene i § 9 er offentlig myndighet og offentlig og privat virksomhet rettet mot allmennheten. Etter § 9 er disse pliktsubjektene pålagt en aktivitetsplikt, De skal arbeide aktivt og målrettet for å fremme universell utforming.
DTL stiller følgelig et strengere krav til fysisk tilrettelegging enn andre land, ved å kreve universell utforming. Et krav om reasonable accommodations åpner for valg av løsninger som ikke trenger å oppfylle vilkårene for universell utforming. Slike løsninger kan være både provisoriske og upraktiske.
På den andre siden er et krav om reasonable accommodations i tilknytning til varer og tjenester mer omfattende enn DTLs krav om generell tilrettelegging. Siden DTL avgrenser kravet om generell tilrettelegging til kun å gjelde fysiske forhold, og avgrenser kravet om individuell tilrettelegging til bestemte områder som vist over, sikrer ikke DTL rett til å få tilgang til varer og tjenester.
Som følge av de avgrensninger av plikten til tilrettelegging som er valgt, hjemler loven retten til et bestemt virkemiddel, universell utforming, i stedet for å hjemle retten til varer og tjenester.
Valg av tilnærming er behandlet i lovens forarbeider, NOU 2005:8 Likeverd og tilgjengelighet, hvor lovutvalget eksplisitt uttrykker at rettskravet er avgrenset mot tjenester som sådan, fordi:
”Tjenester som sådan er ikke en del av de fysiske forhold.” (jf. NOU 2005:8, kap. 10.12.3.2.).
Lovutvalget gir selv svar på hvorfor man har tatt utgangspunkt i én bestemt måte å tilgjengeliggjøre varer og tjenester på, fremfor åta utgangspunkt i at alle har krav på varer og tjenester. Utvalgets argumenterer slik for sitt valg av tilnærming, jf. 10.12.3.2:
”Utvalget er klar over at universell utforming dermed ikke løser de praktiske vanskelighetene som mennesker med sterke kognitive funksjonsnedsettelser vil kunne oppleve på ulike samfunnsarenaer. Erkjennelsen av at en liten gruppe ”faller utenfor” målgruppen for utvalgets regulering av tilgjengelighet, er en del av begrunnelsen for at utvalgets flertall foreslår enkelte særlige regler…”
Stopp Diskrimineringen skrev dette i vår høringsuttalelse til NOU 2005:8:
”Lovutvalget synes å anta at det kun er nedsatt kognitiv evne, utviklingshemning, som hindrer noen i å benytte universelt utformede tilbud. Det er en misforståelse som dessverre synes å bli mer og mer utbredt også i de fagmiljøene som skulle ha kompetanse på området. Stadig flere offentlige og private virksomheter overlater til den enkelte å betjene seg selv. Svært mange mennesker opplever å bli hemmet i å fungere på grunn av de krav som stilles til omstillings- og mestringsevne. Mennesker med forståelses- og tolkningsproblemer rammes likevel mer enn andre. I denne gruppen finner en sansehemmede, personer med ulike typer psykiske, kognitive og nevrologiske funksjonsnedsettelser som utgjør en atskillig mer sammensatt og heterogen gruppe enn den som omtales i utredningen som kognitiv funksjonsnedsettelse. Blinde vil f.eks. alltid ha behov for ledsagertjeneste på flyplasser og i togterminaler. Det vil alltid finnes behov for hjelp til å tolke, lese eller forklare hvilke vaglmuligheter som tilbys,” jf. avsnitt 4.2.
I debatten om behovet for en utvidelse av plikten til tilrettelegging til også å omfatte ikke-fysiske forhold, er det særlig to påstander som har gått igjen.
Påstand 1.
”Universell utforming er det beste og viktigste virkemidlet.”
For det første har det blitt hevdet fra forsvarerne av lovforslaget, at en slik utvidelse av plikten, vil føre til utvanning av plikten til universell utforming. Ut fra dette ståstedet betraktes alle andre former for tilrettelegging enn universell utforming, som tiltak som kommer i tillegg til eller i stedet for det beste og viktigste virkemidlet.
Denne argumentasjonen hviler på en forutsetning om at funksjonshemmede utgjør en homogen befolkningsgruppe når det gjelder årsak til utestengning og eksklusjon fra deltakelse. Videre bygger den på en klippefast tro på at denne hovedårsaken til diskrimineringen er fysiske barrierer, og følgelig lar disse seg fjerne ved hjelp av universell utforming.
Som påpekt i vår høringsuttalelse ovenfor, er det svært mange som trenger andre former for tilrettelegging enn endring av fysiske forhold. Verken personlig service, tegnspråktolking eller ledsagertjeneste kan betraktes som virkemidler som kommer i tillegg til eller i stedet for fysisk tilrettelegging. Det dreier seg om like viktige og dermed sidestilte virkemidler; virkemidler som er like uunnværlige om retten til varer og tjenester skal sikres på grunnlag av svært ulike funksjonsnedsettelser.
Det er denne, etter vår mening, elementære kunnskap om målgruppens heterogenitet, og erkjennelse av at tilretteleggingsbehovene er likestilte, som er ivaretatt i foregangslandenes lovgivning ved at det stilles krav om reasonable accommodations. At kravet ikke går langt nok, er en annen diskusjon som vi kommer tilbake til nedenfor.
Denne erkjennelsen ligger også til grunn for CRPD som slår fast i artikkel 2 at “denial of reasonable accommodations” er diskriminering. Og i artikkel 5 er statenes forpliktelse formulert slik:
3. In order to promote equality and eliminate discrimination, States Parties shall take all appropriate steps to ensure that reasonable accommodation is provided.
Stopp Diskrimineringen har derfor påpekt ved en rekke anledninger at det norske lovforslaget ikke oppfyller FN konvensjonens forpliktelser når det gjelder tilrettelegging .
Påstand 2:
”Reasonable accommodations er individuell tilrettelegging.”
For det andre hevdes det at plikten til å sørge for reasonable accommodations bare dreier seg om individuell tilrettelegging.
Det er riktig at reasonable accommodations i noen lands lover defineres som individuell tilrettelegging. EU er eksponent for en slik tilnærming, og den er valgt både i EUs arbeidslivsdirektiv og det nylig foreslåtte direktivet om diskriminering utenfor arbeidslivet .
EU skiller mellom reasonable accommodations og tilgjengelighet (access) i forslaget. Tilgjengelighet betyr generell tilrettelegging av fysiske forhold. EU var også pådriver og vant fram med en slik tilnærming i forhold til CRPD, hvor plikten til generell tilrettelegging er nedfelt i artikkel 9, mens plikt til individuell tilrettelegging er nedfelt i artikkel 5.
Plikt til individuell tilrettelegging innebærer at plikten utløses først når en person dukker opp og melder sine behov for tilrettelegging.
Poenget er imidlertid at slik denne plikten er utformet i USA, Canada, UK m.fl., kreves det at pliktsubjektene forholder seg til den forut for at en konkret person melder sine behov. Ved at tilbydere av varer og tjenester må sette seg inn i hva som kreves av dem på forhånd, sikrer man at de er forberedte på å ta imot ulike kunde- og brukergrupper. Tilretteleggingen er da en del av praksisen. Forskjellene mellom individuell og generell tilrettelegging vil bli nærmere redegjort for i neste avsnitt.
Lovutvalget var tydeligvis også klar over at plikt til reasonable accommodations ikke er det samme som individuell tilrettelegging. Utvalget uttaler følgende i avsnitt 10.12.4.1 Sentrale hensyn:
”Utvalget ønsker å foreslå en regulering som virker proaktivt ved å bidra til økt tilgjengelighet i samfunnet for mange mennesker, uavhengig av ulike typer nedsatt funksjonsevne. Blant de landene utvalget har studert, er det særlig Storbritannia, USA og Australia som har tilretteleggingsregler av slik proaktiv, generell karakter. Erfaringen viser at det nettopp er disse landene som har oppnådd merkbart økt tilgjengelighet.”
De land som vises til her, er kjente foregangsland som har til felles at de krever reasonable accommodations.
Betydningen av tilretteleggingsregler av proaktiv, generell karakter
Som vist over, blir tilrettelegging som innebærer personlig service eller annen menneskelig bistand, gjerne forvekslet med individuell tilrettelegging.
Det er flere gode grunner til at retten til å få tilgang til varer og tjenester må ivaretas ved bruk av generell tilrettelegging. Noen sentrale kjennetegn ved individuell og generell tilrettelegging, kan oppstilles på denne måten:
Sentrale kjennetegn ved generell og individuell tilrettelegging
•Ustabil/flyktig relasjon vs. varig relasjon
•Proaktiv karakter vs. retroaktiv
policy, prosedyrer og praksis etableres uavhengig av meldt behov og uten krav om dokumentasjon av diagnose
•Kommersielt perspektiv vs. velferdsrettighetsperspektiv
tilbyder kan ha egne interesser f.eks. i kunders kjøpekraft
•Gruppeorientering vs. individorientering
identifisering av ulike kundegruppers behov
•Fagkompetanse vs. individuelle preferanser
kunnskap innhentes fra fagmiljøer, representative organer osv.
•Fleksibilitet vs. skreddersydde særtiltak
tar hensyn til ressurser som foretakets kapital, størrelse og karakter
•Diskresjon vs. ”støyende” spesialbehandling
krever etablering av rutiner, ev. skrevne instrukser, kontinuerlig opplæring av staben i å møte ulike kundegrupper etter vanlige servicestandarder
Som oppstillingen viser, dreier dette seg om et proaktivt krav om generell tilrettelegging som innebærer at tilbyder av varer og tjenester må sørge for etablering av praksiser som er fleksible, slik at det finnes alternative løsninger dersom det skulle dukke opp kunder som ikke kan betjene seg selv. Her handler det ikke om å tilrettelegge for en bestemt kunde når denne melder sine løsningsbehov, dvs. et reaktivt krav om individuell tilrettelegging hjemlet i § 12.
Selv om plikten er av proaktiv karakter, garanterer ikke dette at tilretteleggingen blir tilfredsstillende og oppfyller de vilkår som er vist i oppstillingen ovenfor om diskresjon og profesjonalitet.
Dersom plikten ikke er nærmere beskrevet noe sted, vil det være helt opp til den som tilbyr varer og tjenester, å avgjøre hvordan tilretteleggingen skal foregå. En slik løsning er dårlig for alle parter, siden det gir lite forutsigbarhet for begge parter. Tilfeldige løsninger er ofte dårlige, skaper støy rundt situasjonen og oppleves som brysomt av serviceyteren. Det stiller dessuten store krav til tilbyder som på sparket må finne ut hva slags løsninger som egner seg for kunder eller brukere med ulike funksjonsnedsettelser.
Loven må derfor ledsages av fyldige og grundige veiledere. Målet er å gi tilbydere trygghet og forutsigbarhet, og å hindre at loven brytes. Jo bedre veilederne er og jo tidligere de foreligger, gjerne i god tid før ikrafttredelsestidspunkt, desto større er sjansen for at loven blir respektert og forsøkt etterlevd. Det er avgjørende for lovens gjennomslagskraft at man oppnår en positiv holdning til den og høy motivasjon for å følge den fra pliktsubjektenes side.
Det som er spesielt med oppfyllelse av plikten til reasonable accommodations, er at det alltid vil kunne og måtte skje på mange ulike måter, både ut fra hensyn til forhold knyttet til tilbyder (økonomiske og menneskelige ressurser, størrelse, kjedetilknytning osv) og forhold knyttet til tjenesten, tilbudet, varen eller fasiliteten som tilbys (art og karakter). I motsetning til ved oppfyllelse av krav om universell utforming, vil det ikke kunne lages presise maler og eller standarder med angivelse av kvantitative mål og tekniske beskrivelser.
Men siden plikten skal være av proaktiv karakter og rettes mot gruppers løsningsbehov, må ulike løsningsalternativer beskrives, gjerne i form av konkrete eksempler i gitte situasjoner. Tilbyder skal være forberedt på ulike kundegrupper, og ha laget retningslinjer og innarbeidet praksis når en kunde som er blind dukker opp. De ansatte skal være skolert og kjenne sine instrukser, slik at service kan ytes på en vanlig kundevennlig og diskret måte også til en blind kunde.
Det amerikanske justisdepartementet, Department of Justice, har opprettet egen hjemmeside for Americans with Disabilities Act, ADA, hvor man kan finne all relevant informasjon om loven, inklusive de aktuelle veilederne som Codes of Regulations, skoleringsmateriell og oversikt over avgjørelser av diskrimineringssaker.
I UK hvor man har opprettet en felles kommisjon for alle vernede diskrimineringsgrunnlag, Commission for Equality and Human Rights, CEHR, er dokumenter og tekster om loven lagt ut på hjemmesidene til CEHR.
UK har i likhet med USA utarbeidet veiledere, Codes of Practice, COP, rettet mot de ulike kategorier av pliktsubjekter etter loven. Veilederne er fyldige og inneholder et stort antall konkrete eksempler på hvordan plikten kan oppfylles.
COP er ikke juridisk bindende på linje med lover og forskrifter, men kjennskap til COP vektlegges i retten. En tilbyder kan derfor ikke unnskylde seg med manglende kunnskap om hvordan loven skal overholdes.
Krav til uforholdsmessighetsvurderingen.
Den norske loven i likhet med andre lands lovgivning, inneholder en avgrensing av plikten til tilrettelegging; tiltaket må ikke utgjøre en uforholdsmessig byrde.
Denne avgrensningen skal sikre at tilretteleggingsplikten ikke fører til at en virksomhet får problemer med driften og i verste fall må legges ned.
Det avgjørende spørsmålet blir imidlertid: hva er en uforholdsmessig byrde?
Den vanligste måten å foreta uforholdsmessighetsvurderingen på er å veie ulike faktorer, positive og negative, opp mot hverandre i en samlet vurdering. Denne modellen er også valgt i Norge i gjeldende § 13-5 i arbeidsmiljøloven.
Også i forslaget til diskriminerings- og tilgjengelighetslov, var det lagt opp til en slik samlet vurdering av positive og negative faktorer. Disse faktorene var listet opp i lovforslagets §§ 9 og 12. Slik lød forslaget til § 9 tredje ledd i Ot.prp. nr. 44 (2007-2008):
de nødvendige kostnadene ved tilretteleggingen, virksomhetens ressurser, tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmende barrierer, hvorvidt virksomhetens alminnelige funksjon er av offentlig art, sikkerhetsmessige hensyn og vernehensyn
Opplistingen er ikke uttømmende og det vil finnes en hel rekke faktorer som kan være relevante for en slik vurdering. Siden pliktsubjektene er pålagt en aktivitetsplikt i § 9, dvs. de skal jobbe aktivt og målrettet for å fremme universell utforming, vil en slik faktor kunne være hvorvidt pliktsubjektet kan vise til tiltak og planer for tiltak. Videre vil en faktor kunne være om tiltaket fjerner nedverdigende eller krenkende praksiser.
Til tross for at økonomien alltid vil utgjøre den faktoren som til syvende og sist veier tyngst, viser rettspraksis fra andre land at det finnes alternative måter å foreta vurderingen av hva som er en uforholdsmessig byrde, på.
Ulike modeller for uforholdsmessighetsvurderingen?
Det finnes minst tre modeller for uforholdsmessighetsvurdering i internasjonal lovgivning, hvorav to består av en to-trinnsprosess. Den tredje er den ovenfor nevnte som er i bruk i den norske arbeidsmiljølovens § 13-5. Denne modellen kjennetegnes av at alle kriterier vurderes opp mot hverandre på en gang. Denne modellen er først og fremst forbundet med UKs Disability Discrimination Act, DDA. Men senere er den kopiert av andre land, og selv om det ifølge ekspertene fortsatt er uavklart hvordan EUs rammedirektiv for arbeid faktisk skal tolkes, er det utformet på en slik måte at det er naturlig for medlemslandene å velge denne modellen.
De to to-trinnsmodellene kan sies å dra i hver sin retning; dvs. en positiv og en negativ tilnærming.
Positiv tilnærming til uforholdsmessighetsvurderingen
Den ene to-trinnsmodellen er en ”for og imot” modell som går ut på at effekten og egnetheten vurderes først. Dersom gevinsten er stor, vil det påvirke vurderingen av de negative konsekvensene i en retning, og om effekten synes liten, slår ressurshensyn tilsvarende tungt inn. Land som Nederland og Irland, kan ses som eksponenter for denne modellen som opprinnelig kom fra USAs Americans with Disabilities Act, ADA.
Blant de spørsmål som må stilles for å besvare om effekten og nytten er stor, er spørsmål om utformingen vil bygge ned funksjonshemmende barrierer for store grupper, om mange vil bli selvstendige og uavhengige, om stigmatiserende og uverdige særløsninger fjernes, om virksomhetens karakter og funksjon tilsier at tilrettelegging er naturlig med tanke på å nå allmennheten, og sist men ikke minst; om virksomheten viser at den er bevisst sin tilretteleggingsplikt, for eksempel har rutiner, planer og systematisk opplæring av staben.
Når man har besvart spørsmålene knyttet til effekt og egnethet, går man videre til vurderingen av omkostningene i form av økonomiske kostnader, virksomhetens ressurser, størrelse og omsetning, hvor vanskelig eller upraktisk det er å oppfylle kravene, hvorvidt virksomheten er offentlig eller privat, virksomhetens samfunnsmessige betydning og forpliktelser, hvorvidt det finnes offentlige støtteordninger ol.
På denne måten skaffer man et solid grunnlag for å veie de positive faktorene opp mot de negative, og kan avgjøre verdien av gevinsten ved å pålegge virksomheten å oppfylle kravet om universell utforming.
Hensikten med å isolere positive og negative faktorer er at man lettere klarer å holde fokus på det som er viktig i vurderingen, enn om man skal veie alle faktorer opp mot hverandre på en gang.
Negativ tilnærming til uforholdsmessighetsvurderingen
Den andre to-trinnsmodellen er på en måte en ”dobbelt-opp” modell i negativ forstand. I første runde vurderes effekt og nytte, men nytteeffekten av tilretteleggingen måles i kraft av om den står i forhold til omkostningene. Dersom utfallet av denne vurderingen er negativt, er det ikke behov for en videre vurdering av forholdsmessighet. Dersom tiltaket derimot synes å være forsvarlig ut fra kost og nytte, foretas en vurdering av om tiltaket påfører pliktsubjektet en uforholdsmessig byrde. Forholdsmessighetsvurderingen kommer altså inn i to omganger. Men siden det er sparsomt med rettspraksis foreløpig, og den som finnes, skriver seg kun fra saker som gjelder arbeidsdiskriminering, er det for tidlig å konkludere om konsekvensene av en slik modell.
Ofte vil det være uklarheter i måten ulike lands lover er utformet på. For eksempel at verken loven eller forarbeidene sier noe klart om hvordan loven skal tolkes eller begrepsdefinisjoner mangler. Da kan den sistnevnte modellen og den som UK har valgt, være vanskelig å skille fra hverandre. Dette skyldes at forholdsmessighetskriteriet knyttes til forpliktelser om ”reasonable accommodations”, uten at begrepet ”reasonable” er gitt noen nærmere definisjon. Dette vil bli nærmere belyst i neste avsnitt.
Begrepsdefinisjon
Som vist over, har mange land nedfelt plikt til reasonable accommodations i sin anti-diskrimineringslovgivning. I nasjonal språkbruk vil begrepet som brukes variere, men stort sett benyttes begreper som motsvarer det engelske begrepet.
I Norge har man oversatt begrepet med rimelig. Dette begrepet er videreført i § 12 i DTL.
Ikke overraskende har begrepet ”reasonable” vist seg å være et dårlig og upresist begrep som har gitt opphav til svært ulike tolkninger i nasjonal lovgivning. Dersom begrepet som er brukt, ikke er entydig nok, fører det lett til at negative faktorer får relativt stor tyngde. Begrepet rimelig i likhet med reasonable (og tilsvarende begrepsbruk i en rekke andre land) har vist seg å gi assosiasjoner til kostnader og omkostninger.
På denne måte har begrepet ”reasonable” blitt fortolket som en innskrenkning i seg selv.
Dette er tilfellet i USA, hvor noen arbeidsrettssaker har endt med overraskende tolkningen av ADA i Supreme Court (Høyesterett) . Perspektivet har skiftet fra fokus på effekten av tiltaket til fokus på tilbyders begrensninger. I stedet for at begrepet reasonable leder til et spørsmål om hva er et egnet eller passende tiltak, stilles spørsmålet:
Hva eller hvor mye er det rimelig å forvente av denne tilbyderen?
Noen land har valgt å tydeliggjøre sin definisjon av begrepet ved å velge begrepet effektiv (Nederlands Act on Equal Treatment on the Grounds of Disability or Chronic Illness) eller egnet (appropriate brukes av Frankrike i Code of Labour og av Irland i Employment Equality Act fra 2004). Disse landene er de som er tydeligst eksponenter for en to-trinnsmodell med positiv tilnærming. Men som professor Lisa Waddington viser i sin analyse av hvordan plikten til reasonable accommodations hjemles i loven og håndheves, er det sparsomt med rettspraksis, og den som finnes gjelder stort sett saker om diskriminering i arbeidslivet .
Konklusjon om valg av tilnærming
Rettspraksis fra andre europeiske land, USA og Canada har vist hvor viktig det er å legge tydelige føringer for uforholdsmessighetsvurderingen.
Men som pekt på ovenfor, er det ikke alltid opplagt hvilken tilnærming som er valgt i ulike land. Det er flere forhold som kompliserer identifiseringen av det enkelte lands tilnærming.
Ofte må man gå til forarbeidene og eller veiledere for å finne ut hvordan lovbestemmelsene egentlig er tenkt. I noen tilfeller kan loven og tolkningen av den, fremstå som uoverensstemmende, noe som kan skyldes usikkerhet hos lovgiver. Ulike lover i et og samme land kan også ha ulike tolkninger og ulik begrepsbruk. I tillegg finnes det flere eksempler på at vag begrepsbruk og uklarhet om tolkning av loven åpner for innskrenkninger og innstramninger i rettspraksis.
Dette viser hvor viktig det er å unngå uklarhet om tolkning og bruk av vage begrep.
Både av hensyn til håndhever, og av hensyn til så vel pliktsubjekter som personkrets, bør lovgiver bestrebe seg på å bruke mest mulig presise og entydige begrep.
Selv om det til nå er sparsomt med rettspraksis på dette området, hersker det ingen tvil blant ekspertene om at valg av modell har betydning for utfallet i en konkret sak. Ifølge Waddingtons analyse gjenstår en god del når det gjelder lovgivers bevissthet om betydningen av å tydeliggjøre hvordan lovene skal tolkes på dette feltet.
Hva er status for den norske loven?
Da Stortinget skulle behandle Ot.prp. nr. 44 (2007-2008) Om lov om forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne (Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven), tok flere av høringsinstansene opp behovet for å innføre en to-trinnsmodell i forholdsmessighetsvurderingen i den norske loven.
Dette innspillet ble tatt til følge av arbeids- og sosialkomiteen som legger inn en slik føring for vurderingen i Innst.O.nr. 68 (2007-2008):
”Komiteen viser til at plikten til universell utforming og individuell tilrettelegging avgrenses mot tiltak som medfører uforholdsmessig byrde. Komiteen viser til departementets understreking av at det skal foretas en avveining mellom kostnadene ved tiltaket og den effekten det vil ha for personen(e) med nedsatt funksjonsevne. Komiteen mener at et fokus på den enkelte virksomhetens økonomiske bærekraft alene vil kunne få uheldige følger og deler vurderingene fra flere høringsinstanser om at det har betydning hvilke krav som stilles til gjennomføring av en uforholdsmessighetsvurdering. Det vises i denne sammenheng til at anvendelsen av uforholdsmessighetsvurderingen fra enkelte andre land som legger til grunn at vurderingen skjer i en totrinnsanalyse hvor både positive og negative faktorer kommer fram. Dette oppnås ved at vurderingen først skal redegjøre for om tilretteleggingen er effektiv og egnet for å nedbygge funksjonshemmedes barrierer. I neste trinn skal de øvrige momenter som inngår i vurderingen klargjøres og avveies, herunder hvorvidt virksomhetens alminnelige funksjon er av offentlig art, kostnadene ved tilretteleggingen, virksomhetens ressurser, sikkerhetsmessige hensyn og vernehensyn. Det vises til forslag til tillegg i utforming av lovens § 9 og § 12 under komiteens merknader til disse paragrafene.”
§ 9 tredje ledd annet punktum skal lyde:
Ved vurderingen av om utformingen eller tilretteleggingen medfører en
uforholdsmessig byrde skal det særlig legges vekt på tilretteleggingens
effekt for å nedbygge funksjonshemmende barrierer, hvorvidt virksomhetens alminnelige funksjon er av offentlig art, de nødvendige kostnadene ved tilretteleggingen, virksomhetens ressurser, sikkerhetsmessige hensyn og vernehensyn.”
Rettspraksis vil vise hvor sterk denne føringen blir, men lovgivers intensjon er tydelig kommunisert i lovens forarbeid, dvs. i innstillingen.
Som nevnt innledningsvis, har regjeringen endelig erkjent at det er behov for å utrede retten til varer og tjenester. I denne utredningen vil valg av begrep for å betegne den type tilrettelegging som kreves, stå sentralt.
Rettspraksis fra andre land taler for å velge en mer presis betegnelse enn rimelig som er den norske oversettelsen av reasonable i dagens lovgivning. Begrepet rimelig bringer med seg nøyaktig de samme mulighetene for omfortolkninger som reasonable, og åpner for de samme innskrenkninger i plikten.
Norge bør bestrebe seg på å hindre at det oppstår tvil om tolkningen av begrepet. Derfor har Stopp Diskrimineringen anbefalt å bruke begrep som effektiv eller egnet i DTL.
Dersom begrepet effektiv velges, bør det få konsekvenser for begrepsbruken i § 12 også.
Utfallet av utredningen er imidlertid ikke gitt. Derfor vet vi ikke om den norske loven vil sikre et fullverdig rettskrav på varer og tjenester.
En plikt til effektiv og egnet tilrettelegging må innebære at ikke-fysiske barrierer likestilles med fysiske. Samtidig må loven utformes slik at en tilbyder ikke kan velge seg bort fra universell utforming der dette er mulig. Lovteknisk er det fullt mulig å bygge inn en slik sikring i loven.
I klagesaker som gjelder manglende fysisk tilrettelegging, må det gjøres en selvstendig vurdering av hvorvidt plikten til universell utforming er oppfylt. Dersom konklusjonen blir at universell utforming er umulig eller utgjør en uforholdsmessig byrde, må tilbyder pålegges å sette i verk andre og alternative tilretteleggingstiltak. På denne måten tetter man også igjen et annet hull i den nåværende Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, nemlig det fritaket fra tilretteleggingsplikten som ligger innbakt i at § 9 utelukkende baserer forpliktelsene på at universell utforming er mulig ut fra økonomiske og teknologiske hensyn.
En anti-diskrimineringslov uten en tilretteleggingsplikt som favner et vidt spekter av virkemidler, mangler slik FNs håndbok for parlamentarikere og andre, utvetydig slår fast selve hjørnestenen i lovgivningen, jf. kap 5, hvor det også står:
”Consequently, any legislative definition of discrimination should include the denial of reasonable accommodation as an act of discrimination.”
Se EU 2006: Comparative analysis of national means to combat discrimination, for en oversikt over hvilke land i EU som har diskrimineringsvern utenfor arbeidslivet.
Høringsuttalelse til NOU 2005:8 – www.stopdisk.no
Høringsuttalelse om ratifisering av FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne av 060907. Aftenposten 201007: Innfri forpliktelsene. – www.stopdisk.no
Proposal for a Council Directive on implementing the principle of equal treatment between persons irrespective of religion or belief, disability, age or sexual orientation
Vande Zande v. State of Wisconsin Department of Administration og Supreme Court of the United States,200235 U.S. 391 US Airways, Inc. v. Barnett
Cases, Materials and Text on National, Supranational and International Non-Discrimination Law. Edited by Dagmar Schiek, Lisa Waddington and Mark Bell Hartpublishing, 2007
se note 5